martes, 21 de febrero de 2017

UNA REFLEXION SOBRE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PUBLICO Y EL MARGEN DE APRECIACION NACIONAL A PROPOSITO DEL FALLO DE CSJN OMITIENDO EL CUMPLIMIENTO DE IMPERATIVOS TRAZADOS POR LA CORTEIDH

Los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), con su nueva composición, han efectuado importantes reflexiones en torno al alcance de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el "Margen de Apreciación Nacional y el "Diálogo de las Cortes", en el reciente fallo "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ Informe Sentencia dictada en el caso Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina" por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH)

I. Resumen del fallo

En aquella decisión promovida por Fontevecchia y D´Amico, la CorteIDH resolvió que el Estado Argentino debía ejecutar tres decisiones:
a. dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico, así como todas sus consecuencias;  
b. publicar un resumen oficial de su sentencia elaborado por la Corte Suprema, por una sola vez, en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación nacional, así como publicar la sentencia completa de la Corte Interamericana en la página del Centro de Información Judicial de la Corte Suprema, y  
c. entregar a los periodistas las sumas reconocidas en dicho fallo (devolverles el dinero que habían pagado por la condena, más los gastos que tuvieron que hacer por el juicio)
Se ejecutó el punto b y el punto c "en vías de cumplimiento", la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto solicitó a la CSJN, dejara sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico, así como todas sus consecuencias.
La CSJN, a través del voto conjunto de los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Carlos Rosenkrantz, y el voto propio del juez Horacio Rosattti, resolvió desestimar el pedido de revocación de la Secretaría de Derechos Humanos, bajo las siguientes afirmaciones, las cuales a continuación pasaré a resumir:

A) Valor de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)

Las sentencias dictadas en procesos contradictorios contra el Estado Argentino son “obligatorias” y “vinculantes”, siempre y cuando:

1- Sean dictadas “dentro del marco de sus potestades remediables” (Considerando N° 6);

2- Sean sancionadas dentro de las funciones materiales que el artículo 63 de la CADH le concede a dicho órgano internacional (considerando N° 20).

Es decir, la CSJN reconoce expresamente el valor jurídico que poseen las sentencias de la CorteIDH, pero ella misma se arroga una nueva competencia: determinar cuándo la CorteIDH actúa dentro de las competencia del artículo 63º de la Convención Americana.

B) Alcance de doctrina de la “Cuarta Instancia”

Para nuestra CSJN, la CorteIDH no constituye una “cuarta instancia” que revisa, revoca o anula las decisiones de la CSJN sino que sus sentencias son subsidiarias, coadyuvantes y complementarias (Considerando N° 8); de lo contrario, manifiesta, implica “transformar a la CorteIDH en una cuarta instancia , en clara violación a los principios estructurales del Sistema Interamericano” (Considerando N° 11)

C) Límite material a la competencia de la Corte Interamericana

La CSJN sostiene que el tribunal interamericano se extralimitó en su función. En su opinión, la Convención Americana no puede “revocar” sentencias de tribunales nacionales. Analizaremos más adelante que interpretación le damos a su alcance.



D) Alcance del derecho público interno por sobre el derecho internacional. Interpretación del art. 27 de la CN

Para la CSJN, los tratados internacionales de Derechos Humanos individualizados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional "deben estarse a los principios de derecho público", consagrados en la propia constitución, en su artículo 27.
Es "principio de derecho público" para la CSJN, en el presente fallo, las disposiciones del artículo 116 C.N. en la que se la reconoce como órgano supremo local y cabeza del Poder Judicial. "Privarlo de esos caracteres y sustituirlo por un órgano internacional, atentaría contra lo dispuesto en los artículos 27 y 108 de la CN..." (considerando N°17)


II. Nuestras reflexiones

El fallo constituye una involución al proceso monista y fundamentalmente a los precedentes aperturistas que la propia CSJN había cimentado con Petracchi, Argibay y el propio Maqueda sin perjuicio de la posición encontrada de Fayt en torno al alcance del artículo 27 de la Constitución Nacional, el Ius Cogens, la conformación del "Corpus Iuris" y el llamado "Margen de Apreciación Nacional".
1.-Se impone como punto de partida de las presentes reflexiones, recordar, ratificar y en consecuencia incorporar al análisis, un importante principio de derecho internacional público denominado “Pacta sut servanda”, que nos indica que si un Estado ha firmado y ratificado un instrumento internacional, debe ser cumplido e interpretado de “buena fe” (artículos 26 y 31 de la Convención de Viene sobre Derecho de los Tratados)
2.-En segundo lugar, manifestar en torno a la doctrina de la llamada “cuarta instancia” que invocan los Ministros de la mayoría, que el fallo de la CorteIDH en el caso "Fontevecchia y D´Amico" impuso al Estado Argentino el cumplimiento de tres imperativos que hemos individualizado más arriba. El punto "a" es consecuencia directa de los otros dos ("b" y "c"). La CSJN ha establecido que la revocatoria de sus decisiones por parte de la CorteIDH, no se justifican cuando tienden a corregir "errores de hecho o de derecho" cometidos por la CSJN. Ello es un tema opinable que excede las presentes reflexiones. Lo que aseguramos es que la decisión que otrora dispuso la CSJN y que fuera corregida por la CorteIDH, fue producto de serias e irresponsables violaciones al Pacto de San José de Costa Rica.
3.-En tercer lugar, es válido y oportuno citar fallos trascendentes de la antigua composición de la Corte respecto al alcance del derecho internacional de los derechos humanos  a efectos de trazar un comparativo con la decisión que estamos analizando y verificar la doctrina que la mayoría de la CSJN viene a establecer a partir de la fecha:
a) En el caso "Espósito"(2003), el fallo marcó la primera oportunidad en que la antigua composición de la Corte inició el camino de apertura del derecho internacional de los derechos humanos. Trazó un alcance totalmente distinto al fallo que estamos analizando. La CSJN sostuvo que la sentencia de la CorteIDH resultaba “de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino" por lo que sus decisiones, debían subordinarse el contenido y alcance el tribunal internacional".
b) En "Simón"(2005), se afirmó que tanto la jurisprudencia de la Corte IDH como las directivas de la CIDH constituyen una "imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos". Modifica su lenguaje, omitiendo referirse a "una guía" como la había sostenido en la década de 1990.
c) En el caso "Mazzeo" (2007) : La CSJN se refirió por primera vez en forma expresa al “Control de convencionalidad”, una creación doctrinaria de la Corte Interamericana que obliga a todos los jueces nacionales firmantes del Pacto de San José a ejercer un control de la Convención Americana. Sostuvo que el “El Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplica en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no sólo el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete último de la Convención Americana
d) En los autos "Videla", La CSJN confirmó su tendencia de apertura al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, afirmando lo siguiente: “…esta Corte ha precisado que a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana es una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y que dicho tribunal internacional ha considerado que el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tarea en la que deben tener en cuenta no solamente el tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana
e) En autos "Rodriguez Pereyra" (2012) se dispuso, como parte de la tendencia aperturista, los lineamientos sobre la doctrina del “control de convencionalidad”, poniendo en relevancia el funcionamiento armónico del sistema interamericano con el sistema judicial local. Debo destacar que esta cuestión ha sido omitida en el fallo aquí analizado. “…. los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango”
e) En autos "Carranza Latrubesse" (2013), El más alto tribunal nacional -en su voto mayoritario- resolvió lo siguiente: "si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si trata de Derechos Humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de los Estados Americanos (OEA)"

f) Finalmente, en "Mohamed" (2015), la CSJN sostuvo -en una posición totalmente contraria a la afirmada en “Fontevecchia”- que: “… a partir de la reforma constitucional de 1994, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75, inciso 22°, de la norma fundamental, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pronunciadas en causas en las que el Estado argentina sea parte deben ser cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por ella, esta Corte, como uno de los poderes del Estado argentino conforme lo previsto en el artículo 68.1 de la misma Convención, debe cumplir la sentencia del tribunal internacional”

Evidentemente, la CSJN ha involucionado en su concepción monista con un texto contradictorio: Por un lado reafirma que sus fallos son obligatorios y de cumplimiento imperativo pero, simultáneamente, resiste dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico, así como todas sus consecuencias.
Resulta incomprensible que se allane a ejecutar dos de las tres imposiciones que impone la CorteIDH dado que las que acata son consecuencias, precisamente, de la que resiste.

4.- En cuarto lugar, verifico que las citas de Joaquín V. González y Carlos Saavedra Lamas, interpretando el artículo 27 de la CN, deviene inconveniente por lo obsoleto y no se compadece con los nuevos y dinámicos contenidos de nuestra Constitución Nacional. La mayoría de los Ministros de la CSJN, en el presente fallo, no perciben que los llamados "Principios de Derecho Público" no son los mismos que los convencionales históricos tuvieron en miras en 1853. Los constituyente de 1994, al individualizar los tratados internacionales con jerarquía constitucional, a la par que reafirma “la plena vigencia del derecho público como valladar infranqueable para los tratados internacionales” (considerando N° 19), han incorporado nuevos principios que han transformado el alcance de su aplicación.
¿Quién puede poner en dudas que los principios de igualdad, razonabilidad y legalidad han modificado sus alcances desde 1853?
¿Quien puede identificar los principios "Pro Homine, "Pro Actione", "Expansión Normativa","irreversibilidad, adecuación normativa  y progresividad de los derechos humanos", en la Constitución histórica de 1853/1860 o en la doctrina de Joaquín V. Gonzalez o Carlos Saavedra Lamas?
Sin lugar a dudas, era impensable en aquella lejana fecha de 1853/1860, imaginar o preveer el constitucionalismo social y sus nuevos principios generados por la filosofía de las generaciones de 1837 y 1880 y los efectos de la inmigración más importante que recibió nuestro país. Seguramente Joaquín V. Gonzalez y Carlos Saavedra Lamas conocieron sus implicancias pero no imaginaron los "derechos de incidencia colectiva" y mucho menos la llamada "internacionalización del derecho constitucional" actual ; un Código Civil y Comercial unificado, constitucionalizado en sus fuentes; el llamado "Control de Convencionalidad" diferente y complementario del control de constitucionalidad, con competencia extendida a los funcionarios de los tres poderes;  la existencia de tribunales internacionales con facultades para dictar sentencias con efectos vinculantes para los tribunales locales de los países miembros que han incorporado "con la misma jerarquía que la constitución nacional", determinados tratados internacionales de derechos humanos. Por supuesto, tampoco conocieron los alcances de Ius Cogens y la trascendencia del "monismo" como respuesta a los responsables de los "delitos de lesa humanidad".
Es inconcebible que nuestra CSJN en la era de la globalización informática comunicacional que ha incorporado al derecho nuevos desafíos interpretativos con fallos señeros de la CorteIDH como "Gelman" y "Gelman Supervisión" que son fuentes de nuestro derecho interno, rechacen admitir y reconocer que su primitiva sentencia en "Fontevecchia y D´Amico" era inconvencional y que los tres imperativos se tornan obligatorios como consecuencia de la decisión de fondo.
     El artículo 27 que los convencionales históricos establecieron en 1853/1860 dispuso: "El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución". Aquellos "tratados" han modificado sus alcances; las "potencias extranjeras" ha dado lugar a organismos internacionales que trascienden a los países individualmente considerados. Ya no existe la "Liga de las Naciones" y junto con las "Naciones Unidas", se han conformado tribunales como la CorteIDH, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Comite Penal Internacional, etc. que definen un nuevo orden positivo y una constitución dinámica que la decir de Rawls, es la "constitución real".
     5.-En quinto lugar, la sentencia en análisis genera incertidumbre dado con respecto al poder efectivo de las sentencias de la Corte IDH, dado por un lado se afirma que son “vinculantes” y obligatorias”, pero la propia CSJN asume el “control” de determinar si las mismas son dictadas en “el marco” de competencia convencional. Es decir, la propia Corte decide "si cumple o no cumple” con lo dictado en dichas sentencias.
     El fallo es susceptible de generar un nuevo supuesto de responsabilidad internacional del Estado argentino por incumplimiento de las obligaciones asumidas en la Convencionales Americana sobre Derechos Humanos.
     En sexto lugar, la sentencia nos coloca frente a un "desafío que plantea el tribunal" al decir de Roberto Gargarella, citando al Ministro Rosatti quién lo resume de este modo: “no es posible hacer prevalecer automáticamente, sin escrutinio alguno, el derecho internacional…sobre el derecho nacional.”
     Ello nos introduce en el "Diálogo de las Cortes" y la semántica adoptada no es caprichosa. "Diálogo" implica el reconocimiento reciproco de que la CSJN y la Corte IDH constituyen dos ámbitos interpretativos diferentes. Rossatti señala en su voto, precisamente,  que la Corte argentina y la Corte Interamericana son, cada una, autoridad suprema dentro de su esfera de jurisdicción (la Constitución argentina para la primera, la Convención Interamericana para la segunda). Sin embargo, nuestra CSJN desde 1992 ("Ekmekdjian c/ Sofovich") ha delegado su condición de último intérprete de la Constitución Nacional en materia de derechos humanos en aquella competencia que el Pacto de San José de Costa Rica ha establecido y nuestro país ha reconocido. Por su parte, CorteIDH no es “tribunal de alzada” o de "4ª instancia" en aquellos casos ajenos a derechos humanos o que "escapen" a la competencia del control de convencionalidad. Esto último es trascendente: Efectivamente, la CorteIDH no es cuarta instancia de todo contenido que nuestra CSJN disponga atender en el marco de su competencia. El tribunal internacional se limita a analizar las violaciones al Pacto de San José de Costa Rica y el control de convencionalidad sobre derechos y garantias que lesionen derechos humanos.
     El fallo no es inocente frente a cuestiones que ambos tribunales han subestimado:
     a) El "Diálogo" necesario y vital entre dos competencias que parecen tener un profundo desacuerdo y de buena fe acerca de la interpretación de algunos contenidos;
     b)  El "Margen de Apreciación Nacional" que constituye en el ámbito del "Diálogo entre las Cortes" y la "Composición del Corpus Iuris", la necesidad de conocer dentro de la universalidad de los derechos humanos, cuestiones especificas vinculadas a la idiosincrasia y contornos de los derechos básicos de cada uno de los Estados partes. Existe una desconfianza reciproca en delegar en funcionarios judiciales extranjeros, comprometidos o no, conocedores o no, de los realidad sociológica y normativa de cada Estado, la competencia y atribución para resolver con carácter vinculantes decisiones sometidas a su interpretación. Se le suma el hecho que sus pautas de selección y elección no son consecuencia de concursos de oposición y antecedentes. Gargarella afirma en una reciente reflexión sobre el caso, que "...el voto mayoritario se equivoca en su celosa ansiedad por reafirmar su poder frente a la Corte Interamericana. En efecto, pareciera que la principal preocupación de la Corte nacional fue la de dejar en claro la intangibilidad y las dimensiones de su poder, frente a la “amenaza” de menoscabo que percibe desde la Corte Interamericana. Por ello, a partir de una proposición y un desafío correctos, la Corte –en el voto mayoritario- llega a una conclusión errada"
     ¿Será la presencia de Zaffaroni en la CorteIDH la que genera la respuesta? ¿Deberá buscarse entre líneas, un mensaje de nuestra CSJN al Dr. Zaffaroni, integrante de la CorteIDH quién ha optado por un perfil partidario y comprometido con la realidad institucional argentina? ¿Es una forma sutil y solapada de indicarle los límites que traza nuestra CSJN a la CorteIDH y al propio Zaffaroni?
     Estoy convencido, después de una atenta lectura del fallo, que la Corte argentina sigue avalando en el peso y el carácter obligatorio de las decisiones del tribunal interamericano. Se limitó a precisar que la vinculatoridad de sus sentencias alcanzan únicamente al control de convencionalidad; es decir, a revisar por vía de interpretación, aquellas decisiones que han sido contradictorias o lesivas con el Pacto de San José de Costa Rica. En su decisión, la CSJN quiso dejar a salvo su propio poder, frente a las decisiones del tribunal internacional, y de ningún modo vaciar de autoridad a la Corte Interamericana.
     6.-He compartido con Roberto Gargarella numerosas opiniones. Sin embargo, no coincido con la opinión que ha vertido recientemente en su blog, manifestando que "debe ser la propia comunidad afectada la que decida, por ejemplo,  si Uruguay o Colombia tienen el derecho de procesar los desgarradores crímenes que se cometieron en sus respectivas países, de un modo que no incluya como única o principal respuesta la privación de la libertad, Es un error (además de una irresponsabilidad) asumir que la respuesta que Uruguay o Colombia den a ese tipo de preguntas puede ser simplemente descartada por la opinión contraria a la que arribe la mayoría de jueces que integran ocasionalmente la Corte Interamericana.
     Por el contrario, creo que frente al holocausto, el genocidio, los contenidos "ius congenis", los responsables de delitos de lesa humanidad deben ser juzgados en primer lugar, por el derecho interno,  para dar la posibilidad a sus propios nacionales a juzgarlos y si éstos recurren a auto-amnistías o leyes de caducidad, deben intervenir los tribunales internacionales porque dichos delitos no pueden quedar impunes. El interés internacional lo exige. Si disentimos sobre las implicaciones del principio de “no-impunidad” y sus vínculos con ideas como las de “perseguir y castigar” los crímenes cometidos por el Estado y nos mortifica que quienes decidan esa tremenda cuestión sean unos pocos jueces, a los que ni conocemos ni podemos controlar o desafiar debidamente, nos lo tenemos que aguantar. Elos casos "Barrios Altos" "Almonacid Arellano" "jesús Derecho", "Gelman" y "Gelman Supervisión", entre otros, han sido claro ejemplos que en la delegación no nos ha ido nada mal.
     7.-Se impone el diálogo entre las Cortes, la elaboración paulatina de un "Corpus Iuris Americano" e imponerse del "Margen de Apreciación Nacional" que colaborará con el conocimiento de factores culturales y sociológicos de cada uno de los Estados partes.
     La CSJN debió “revocar” su sentencia anterior, pero no por la “orden” recibida desde la Corte Interamericana, ni por ser un tribunal “sometido” a la autoridad suprema de aquella. Debió hacerlo porque la Corte Interamericana afirmaba algo razonable, que el propio derecho argentino hoy reconoce como razonable, en relación con el carácter impropio de lo decidido originariamente por el máximo tribunal argentino, en torno a la “condena civil” que se le impusiera a Fontevecchia. De eso se trata el diálogo! Se trata de aceptar el peso de lo dicho por nuestro interlocutor, cuando él nos ofrece un argumento razonable, y modificar en consecuencia la propia postura. De lo contrario, decimos que dialogamos pero en realidad mostramos que estamos por completo indispuestos a cambiar nuestra postura, aún cuando la sabemos equivocada. Esa actitud sería justamente la contraria a la actitud propia del diálogo judicial que invocamos (Gargarella, Roberto en "Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política"- La Corte Suprema y las decisiones y alcances de la Corte Interamericana"(15/02/2017)
8.-El Ministro Maqueda, por su parte, notifica a sus pares que la decisión adoptada pone en jaque indebidamente su compromiso con el sistema interamericano de derechos humanos; se contradicen con decisiones anteriores y provoca incertidumbre, reafirmando que “las sentencias de la Corte Interamericana…deben ser cumplidas por los poderes constituidos…y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la Nación”.





III. Conclusiones:

Nuestra CSJN ha omitido dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D’amico, así como todas sus consecuencias, con el argumento que el tribunal internacional no constituye una cuarta instancia, sosteniendo que aquel decisorio no era de su competencia.
La prensa y la doctrina jurídica se hizo eco de dicha decisión, aprobando y rechazando su contenido y elaborando diferentes posturas que procuran explicitar sus alcances.
En mi interpretación, la mayoría de la actual composición de la Corte Federal no alcanza a percibir al igual que el ex Ministro Fayt, en sus fallos vinculados a la supremacía de los tratados internacionales de derechos humanos en relación a la Constitución Nacional, que los llamados “Principios de derecho público” que consagra el art. 27º de la Carta Magna, han evolucionado desde 1853/1860, ampliando su continente, consagrando nuevos principios en cada una de las etapas del constitucionalismo y fundamentalmente, con la reforma de 1994.
En la actualidad y como consecuencia del fallo Ekmekdjian c. Sofovich (1992), nuestra CSJN ha delegado la condición de intérprete final del Pacto de San José de Costa Rica, en la CorteIDH y en consecuencia, ha renunciado a dicha interpretación. No corresponde, en consecuencia, afirmar como lo hace la mayoría de la actual composición de la CSJN, que forma parte del “Margen de Apreciación Nacional”, las disposiciones de los artículos 27, 31, 108 y 116, dado que: a) frente al artículo 27º de la CN, las relaciones internacionales no se limitan a los tratados con las potencias extranjeras; b) con reverencia al artículo 31 CN,  la Constitución no tiene supremacía sobre el Ius Cogens y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que han sido individualizados por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, ora por los artículos 27 y 53 de la Convención de Viena; ora por el monismo adoptado por nuestra propia CSJN en sus precedentes; c) Nuestra CSJN y los demás tribunales inferiores si bien entienden y resuelven sobre los alcances de los contenidos de nuestra Constitución Nacional, en el marco del artículo 116ª, no es el último intérprete por expresa delegación que ha efectuado a la CorteIDH y frente al hecho de haber ratificado nuestro país, tanto la Convención de Viena como el Pacto de San José de Costa Rica, y con él la competencia de la CorteIDH y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
El Tribunal Internacional, efectivamente, no es una cuarta instancia en aquella materia ajena al control de convencionalidad o que no sea parte de los derechos y garantías que el propio Pacto de San José de Costa Rica reconoce.
Se impone un diálogo entre la Corte IDH y las Cortes Supremas de cada uno de los países miembros a los efectos de ir conformando el “Corpus Iuris” para, de esa manera, evitar situaciones como las que analizamos, en el presente o la que pudo plantearse en “Gelman c. Uruguay”.
Es importante mantener la postura que la CSJN viene sosteniendo en los precedentes vinculados a Delitos de Lesa Humanidad, en una clara apertura monista como parte de una nueva realidad internacional en la que no debe ni cabe quedar impune los responsables de delitos de Lesa Humanidad.

Ricardo Alejandro Terrile
Profesor Titular Derecho Constitucional




miércoles, 15 de febrero de 2017

LA UNIVERSIDAD PUBLICA, LA EXCELENCIA EDUCATIVA Y LOS EXAMENES DEL 13/02

Rosario, 15 de Febrero de 2017.

Sr. Secretario Académico
De la Facultad de Derecho – UNR
Dr. Germán Gerbaudo
PRESENTE

De mi mayor consideración:
He conocido por las redes sociales, una nota firmada por la Presidente del Centro de Estudiantes Señorita Betania Gallo y su Secretario General, Sr. Guillermo Canseco, dirigida a Ud. “…para ponerlo en conocimiento de lo sucedido en la última mesa de examen de la materia Derecho Constitucional, correspondientes a los planes en vigencia 2012 y 2016…”, en la que vierten manifestaciones que no son ciertas.
Interpreto que constituye un hecho grave que autoridades del Centro de Estudiantes, que no han estado presente en la jornada examinadora y que tampoco se ha comunicado con el subscripto para corroborar la información que les ha sido transmitida, se apresuren a efectuar afirmaciones falsas.
La decisión de establecer la modalidad oral o escrita de las evaluaciones es una competencia discrecional del titular de la cátedra. En numerosas respuestas a inquietudes expuestas por alumnos inscriptos para el examen del día 13 de Febrero sobre la mencionada modalidad, se les respondió que sería oral. En la “clase de apoyo” que establecimos el día 8 de Febrero en la facultad (19 horas) los alumnos presentes consultaron en torno a la modalidad que se iba a adoptar y se ratificó que sería oral. El día fijado para el examen y con la presencia de más de 200 alumnos, se tomó asistencia a los mismos en el aula 102 y 103. En esa oportunidad se ratificó que la prueba sería oral. Algunos alumnos se acercaron al tribunal para manifestar su decisión de no presentarse. Expuse, de viva voz, que aquellos alumnos que han dado el presente y que han optado en no presentarse a rendir en razón de la modalidad oral impuesta, informaran al tribunal de su decisión para consignarlos como “ausentes”. No es cierta la afirmación del Centro de Estudiantes que dice(transcribo): “parte de los alumnos se hayan retirado del examen y se les haya colocado un insuficiente…”. Tengo en mi poder las actas de asistencia y se ha documentado nuestro proceder en el sistema “Guarani” al que se puede consultar “on line”.
No es cierto que se haya incumplido con el artículo 35 del Reglamento Académico. La citada disposición requiere que “los docentes informaran sobre los días, horarios y cantidad de alumnos que evaluaran en cada jornada..””…en caso que se prevea un intervalo en la mesa examinadora…”. El Tribunal informó que era nuestra decisión agotar la evaluación de todos los alumnos en una sola jornada. A tal efecto, deliberamos desde las 10,45 horas hasta las 21,30 horas, sin “break” ni intervalos de ningún tipo.
Es preocupación de las autoridades de la Facultad, docentes y autoridades del Centro de Estudiantes, el bajo nivel académico expuesto por los alumnos. El porcentaje de deserción de los ingresantes 2016, es una muestra de ello. Con la colaboración del Centro de estudiantes y de las autoridades de la Facultad, hemos organizado y planificado numerosas conferencias, participado en eventos legislativos como “Diputados por un Día”, fijado “clases de apoyo” en vísperas de las fechas de examenes.
Nuestra cátedra, ha editado manuales de la materia, “case book” y la propia constitución y la legislación dictada en su consecuencia simultáneamente con nuevos programas de estudio, blog de CATEDRA TERRILE y en “Facebook” una “fan page” de la CATEDRA,
Creo en la excelencia de la Educación Publica. Para ello, Hemos sido consecuentes con la defensa, desde siempre, de los postulados de la Reforma Universitaria, los concursos docentes por oposición y antecedentes y la participación activa de los estudiantes.
Le solicito, tenga a bien, sin perjuicio de las iniciativas personales que podamos impulsar, convocar a una reunión de la cátedra con las autoridades del Centro de Estudiantes y representantes de las agrupaciones estudiantiles, para trabajar juntos en la preocupación colectiva de mejorar la calidad educativa y propender a la “Excelencia de la Educación Pública”.
Cordialmente
Profesor Ricardo Alejandro Terrile
Profesor Titular por Concurso

DERECHO CONSTITUCIONAL

miércoles, 8 de febrero de 2017

CENSURA EN FACEBOOK



La administración de Facebook me ha restringido una foto con la exhibición de los pechos de una mujer que participaba de una protesta contra la hipocresía de determinadas personas que se escandalizan por un "topless" en la playa y son indiferentes al hambre y el abandono de muchos infantes en las puertas de las grandes ciudades o que guardan silencio frente al éxodo del Mediterraneo. Dichas restricciones también se aplicaron 
al contenido digital aunque se publiquen con fines educativos.
Hoy más que nunca esta vigente dos de las consignas del Mayo Frances (1968): a) "PROHIBIDO PROHIBIR. LA LIBERTAD COMIENZA CON UNA PROHIBICION"; b) "CUANDO EL DEDO SEÑALA LA LUNA, LOS ESPIRITUS MIRAN EL DEDO".

Es importante que los actuales estudiantes de Derecho y futuros abogados, auxiliares de justicia, tomen conciencia de que en el ámbito de Internet, existen medios como Facebook que hoy censuran tetas, antes cuerpos desnudos que escapaban del Napalm por acción de EE.UU. en su irrazonable guerra en Viet Nam y mañana ocultan los delitos de lesa humanidad.
Le dedico a Mark Zuckerberg, creador de Facebook, estudiante de Harvard, la reproducción de la fotografía, que obtuvo Inés Prieto e incorporó en Internet Mariana Terrile. Gracias a ambas 
¿Dónde esta lo obsceno?
¿Acaso la sonrisa franca y la exhibición de sus pechos no delata ternura y simultáneamente un muro contra la intolerancia y la estupidez?

SESIONES EXTRAORDINARIAS- DECRETO 91/2017




El Presidente de la República, en uso de las facultades conferidas por los artículos 63 y 99 Inciso 9) de la Constitución Nacional, ha convocado al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION a Sesiones Extraordinarias desde el 10 hasta el 28 de febrero de 2017.
Conforme a las disposiciones de la reforma constitucional de 1994, la apertura de las sesiones ordinarias del Congreso es el 1º de Marzo.
Por imperio del artículo 2º del Decreto 91/2017, se declara como temario de la convocatoria a Sesiones Extraordinarias, el "Proyecto de Ley complementario del Régimen sobre Riesgos del Trabajo N° 24.557"

En 1986, el Honorable Congreso de la Nación, dispuso que los proyectos presentados por el Poder Ejecutivo en Sesiones Extraordinarias, habilita el tema y NO específicamente el proyecto; es decir que en la convocatoria del Presidente Macri, quedan habilitados para su tratamiento todos los proyectos de Diputados y Senadores vigentes en el período ordinario de sesiones, que se vinculen con el Régimen sobre Riesgos de trabajo.


domingo, 5 de febrero de 2017

EL TOPLESS Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL

EL TOPLESS Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL

¿Cuál es el límite de lo que se puede o no mostrar en la playa? ¿Dónde termina exactamente el "pudor" y comienza "lo obsceno", tal como apunta el Código Penal? Las tres mujeres que el sábado último hicieron topless en Necochea desataron un debate legal desafiaron la paradoja de una sociedad que es al mismo tiempo exhibicionista y pacata.
¿Es el pecho y, en todo caso el pezón, el último bastión de "lo moral"? (La Nación 03/02/2017)

Alejandro Rozitchner (Filosofo) nos dice: "En un mundo en el que el consumo de pornografía está tan generalizado, y esto no debe ser considerado algo negativo, sino una saludable exploración del deseo humano, horrorizarse por la aparición de unos pechos al aire parece algo excesivo".
Por su parte Roxana Kreimer indica: "Horrorizarnos porque una mujer muestra sus pechos y no porque uno de cada cuatro niños vive en hogares con necesidades básicas insatisfechas, o porque la mitad de los argentinos no termina la secundaria, muestra que es muy fácil que el hábito perturbe una sensata jerarquía de valores"
Somos una sociedad que muestra todo el tiempo cuerpos desnudos en revistas y en la televisión. Las mismas personas que se escandalizan y denuncian el topless como una clara y manifiesta violación al "orden público", viajan a Europa y comparten playas con  mujeres en topless sin pudor alguno.
¿Los valores culturales son objetivos o subjetivos? ¿Quien los interpreta?
El año pasado, dos mujeres policías le pidieron los documentos a una madre que amamantaba a su bebe en la plaza de San Isidro y le exigieron que se retirara. Argumentaron que había una ley que lo prohibía. Consideraban que se trataba de una "exhibición obscena", tal como castiga un artículo del Código de Faltas bonaerense, redactado en 1973 y que está mencionado en el Código Penal.
"Uno siempre tiene la libertad de mirar para otro lado; es sencillo", apuntó Mario Juliano, el juez penal que anteayer convalidó que el topless de las mujeres en Necochea no violaba ninguna ley.
El Papa, hace algunos meses, intentó desterrar esa visión sexualizada del pecho que impide amamantar. En una misa en la Capilla Sixtina, donde había una gran cantidad de bebes que habían sido bautizados, animó a las madres a alimentar a sus hijos mientras él hablaba.
¿Qué se entiende por exhibición obscena, según el Código Penal?
El diccionario de la Real Academia Española lo define como "impúdico, torpe, ofensivo al pudor". A su vez, pudor significa "honestidad, modestia, recato", todos términos que resultan anacrónicos en el siglo XXI.
"Lo obsceno no es el cuerpo, sino lo que se hace con el cuerpo y para qué se lo usa", manifiesta Florencia Brenner, abogada y presidenta de la Asociación para el Nudismo Naturista Argentino.
El código de convivencia de las playas nudistas advierte: "No incurra en exhibiciones de carácter obsceno". Brenner explica: "Se refiere a tener actividad sexual en público, porque consideramos que es una actividad privada y debe darse en ese ámbito".
Lo obsceno no es el cuerpo, sino cómo se usa, insiste. Un bebe que nace no es obsceno. Una persona que muere y es sometida a una autopsia, tampoco, agrega. Existen situaciones irrazonables como la decisión de Facebook, al eliminar fotos históricas como la de Kim Phuc, la nena vietnamita corriendo desnuda tras ser bombardeada con napalm o la imagen de los prisioneros en un campo de concentración nazi.
El Movimiento Ayuda Cáncer de Mama para concientizar sobre la detección temprana por las redes sociales recurrió a los pezones de un hombre. La campaña se llamó "Las tetas de Enrique", porque para Facebook, aunque sea para prevenir el cáncer, los pechos desnudos de una mujer siguen siendo el último reducto de aquello que no se puede mostrar.
El Juez Mario Juliano, que ha dictado la sentencia en el caso de las mujeres en topless en Necochea, ha señalado:

"Mi ciudad, la ciudad que amo, la ciudad en la que vivo, ha sido el escenario donde se encendió la mecha de la polémica sobre la desnudez, desde el momento que una muchachas decidieron quitarse el corpiño en una playa pública atestada de veraneantes. En los hechos, se convirtió en un verdadero acto de rebeldía cívica frente a determinadas pautas culturales.
En estos días me tocó, como juez de feria, resolver las actuaciones policiales sobre el caso. En primer lugar dispuse el archivo de las actuaciones, ya que desde mi perspectiva los hechos carecían de relevancia contravencional. La norma que podría sancionar este tipo de hechos se refiere a actos obscenos que afecten la decencia pública.
Tal como se comprenderá, coincidir acerca de qué es lo que significa un acto obsceno o en qué consiste la decencia pública es una tarea imposible de lograr. Ero, independientemente de ese aspecto legal, lo cierto es que el hecho que una mujer descubra sus pechos no representa un acto objetivamente lesivo para terceros y, por ende, se encuentra exento de la autoridad de los magistrados.
Los seres humanos somos los únicos integrantes del reino animal que tenemos serios problemas para convivir con nuestros cuerpos y que hacemos de esas dificultades un buen motivo para enfrentarnos y guerrear. El color de la piel ha sido el tradicional argumento para desatar verdaderos genocidios. El sexo con que nacemos influye en nuestras vidas y determinará que en lo sucesivo tengamos mayores posibilidades de ser objeto de violencia o menor acceso a las oportunidades. Los rasgos aindiados de las facciones serán un obstáculo para trasponer algunas fronteras geográficas.
La prohibición de la exhibición de ciertas partes del cuerpo se inscribe en esa problemática y tiene la misma raíz autoritaria que los ejemplos señalados. La cultura occidental se escandaliza frente a la tradición de algunos pueblos musulmanes que obligan a las mujeres a cubrirse el rostro en público con un velo, del mismo modo que sonreímos superados cuando vemos fotos de las primeras décadas del siglo XX que nos muestran a bañistas mujeres enfundadas en trajes que apenas dejaban ver sus manos y sus pies, pensando para nosotros mismos sobre la ridiculez de ciertas costumbres.
Los conflictos con el cuerpo han sido relacionados con la curiosa noción de la moral pública, que aún sin conocer su significado y sus alcances, ha sido uno de los potentes argumentos para imponer una forma de vida a personas que no comparten los gustos de quienes deciden qué es lo que debe entenderse por ese concepto. La moralidad pública no se agota en una mera discrepancia sobre los gustos personales y formas de posicionarse frente a la vida, sino que se traslada al ámbito penal para reforzar las ideas de quienes tienen la posibilidad de regular nuestros comportamientos, sancionando con penas de arresto o prisión a los que se opongan a la visión oficial.
La defensa irrestricta de las libertades me lleva a posicionarme en favor de las mujeres que decidieron descubrir sus pechos, del mismo modo que apoyo las manifestaciones (tetazos) que ocurrirán en los próximos días en defensa de los derechos. Esa es una de las formas (en ocasiones la única posible) de provocar un debate sobre las cuestiones que nos conciernen, del mismo modo que ocurre con otros temas (marihuana, edad de punibilidad, violencia de género) que deben formar parte de una agenda amplia y generosa en la que participemos la mayor cantidad de personas, propio de democracias más deliberativas.
La ocasión (la enorme repercusión nacional e internacional del episodio) me pareció propicia para reclamar a la legislatura bonaerense la necesaria reforma del Código de Faltas en general, y particularmente su artículo 70, que es el que reprime a los actos obscenos. El Código de Faltas, vigente desde marzo de 1973, es una verdadera rémora autoritaria y los bonaerenses nos merecemos contar con una herramienta legal adecuada a una sociedad moderna, que contribuya a la convivencia y el uso igualitario de los espacios públicos.
Finalmente, ante la posibilidad que estos hechos se reiteren en las playas necochenses, o que se produzcan manifestaciones a favor o en contra del ejercicio de ese derecho, reclamé a las autoridades policiales que se conduzcan con extrema prudencia, evitando el empleo de medidas coercitivas, tratando de mediar en las situaciones conflictivas (si se presentaran) para evitar la producción de hechos de violencia.
Una sociedad diversa y plural no puede aspirar a la unanimidad de las opiniones. Eso sólo ocurre en los regímenes dictatoriales. Difícilmente nos pondremos de acuerdo sobre la desnudez y la forma de practicarla. De lo que se trata es de encontrar puntos de convivencia que nos permitan avanzar hacia modelos de sociedad más libres, donde existan mayores posibilidades de ejercer los derechos y realizarnos individualmente. Y de lo que también se trata es de abandonar ciertas hipocresías, que condenan el topless de unas chicas en un balneario, pero que mira para otro lado frente a hechos de inusitada gravedad.
Celebro entonces que Necochea (mi Necolandia) haya sido el sitio donde se reinstaló esta polémica que, sin lugar a duda, contribuirá a hacernos más libres"

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