LOS DELITOS DE CORRUPCION NO PUEDEN SER INDULTADOS

El profesor Andrés Gil Dominguez, ha publicado en el diario La Nación del 25/01/2021, su opinión sobre la imposibilidad constitucional y convencional que los delitos de corrupción puedan ser eventualmente indultados, conclusiones que coincidimos. Sus reflexiones se transcriben a continuación:

"Un artículo o de los aspectos más importantes de la reforma constitucional de 1994 fue la incorporación del artículo 36 mediante el cual se reforzó el sistema democrático frente a los atentados provenientes de los actos de fuerza y de la comisión de los denominados "delitos de corrupción".

En el ámbito de la Convención Constituyente, el Convencional Antonio Cafiero sostuvo que el artículo proyectado incluía una gran novedad en el sistema constitucional argentino y comparado al equiparar la corrupción con un delito que tiene el mismo significado que el atentado contra el sistema democrático; en tanto que el Convencional Rosatti expresó que al sistema democrático se lo agraviaba cuando se procuraba asumir los cargos públicos por mecanismos diferentes como cuando desde el mismo sistema se incurría en actos de corrupción que violaban la forma republicana de gobierno.

Es posible realizar una interpretación constitucional razonable del artículo 36 dividiendo a dicha norma en dos partes: Una general donde se consolida la fuerza normativa de la Constitución, aún cuando esta fuera interrumpida por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. En dicho supuesto, los actos de alzamiento serán insanablemente nulos, sus autores serán pasibles de los delitos constitucionales, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Las acciones civiles y penales respecto de quiénes realicen esta clase de actos y de aquellos que como consecuencia de ellos usurparen las funciones previstas para las autoridades de la Constitución o de las provincias son imprescriptibles. Por último, establece el derecho que titularizan todos los ciudadanos a resistir contra quienes ejecutasen dichos actos de fuerza. Otra especial donde se establece como un supuesto particular de atentado contra el sistema democrático a los delitos dolosos contra el Estado que conlleven enriquecimiento, estableciendo como única diferencia con la parte general que la inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos será determinada por las leyes (las cuales podrán establecer la inhabilitación de forma perpetua o por un tiempo menor). El artículo 36, ubicado dentro del ámbito de los nuevos derechos y garantías, se vincula directamente con la protección efectiva del sistema de derechos, por ende, la corrupción produce consecuencias negativas y desfavorables para los derechos, para la transmisión legal del poder y para la legitimidad de los gobernantes.

El Comité de derechos económicos, sociales y culturales en la Observación General Nº 24 (2017) sostuvo que la corrupción constituye uno de los principales obstáculos para la promoción y protección de los derechos humanos al socavar la capacidad del Estado de poder movilizar los recursos destinados a la prestación de servicios esenciales y obtener de esta manera la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales.

La figura penal descripta por el artículo 36 consiste en interrumpir la observancia de la Constitución mediante la ejecución de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático diseñados por la Constitución, o bien, a través de la usurpación de las funciones que la Constitución establece para las autoridades por ella creada ¿Esta clase de delitos son susceptibles de ser amnistiados? Autores como Bidart Campos sostienen que ningún delito tipificado directamente por la Constitución puede recibir esta clase de beneficio puesto que los órganos del poder constituido carecen de toda competencia para inhibir el efecto penal de las incriminaciones constitucionales.

El art. 36 establece que también se atenta contra el sistema democrático cuando se cometen graves delitos dolosos contra el Estado que conlleve enriquecimiento. Esta clase de delitos: ¿puede ser pasible de indultos, conmutación de pena o amnistía? Si la respuesta fuese afirmativa tendríamos que aceptar que los delitos de corrupción afectan al sistema democrático con un grado de intensidad menor que un golpe de Estado. En otras palabras, que esta clase de conductas sería menos grave o más tolerable que aquellas vinculadas a la interrupción del sistema democrático o a la usurpación de las funciones constitucionales. En este punto, no encuentro ningún argumento que pueda justificar dicha distinción. Los Constituyentes de 1994 pusieron en un pie de igualdad ambas situaciones sin realizar distinciones de intensidad en lo atinente a la afectación producida. Por ende, los delitos de corrupción no pueden ser amnistiados, indultados o conmutada la pena en garantía de la plena vigencia del sistema democrático y la fuerza normativa de la Constitución.

Las Convenciones Internacionales contra la corrupción que gozan jerarquía supra legal por imperio del art. 75.22 primer párrafo de la Constitución argentina le imponen al Estado argentino la obligación de promover y desarrollar los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, combatir eficaz y eficientemente, erradicar y sancionar la corrupción. Esto implica una objetiva interdicción de todo instrumento normativo que evite el combate, erradicación y sanción efectiva de la corrupción. La amnistía impide la persecución y erradicación, en tanto que, el indulto y la conmutación de la pena obstaculizan la efectiva sanción penal de las conductas tipificadas como delitos de corrupción. Cabe destacar que en 2004, el presidente Nestor Kirchner envió al Congreso un proyecto de ley proponiendo otorgarle a la Convención Interamericana contra la Corrupción jerarquía constitucional. Tanto la constitucionalidad como la convencionalidad establecen un límite preciso a las facultades otorgadas al Congreso y al Poder Ejecutivo respecto de las atribuciones de amnistiar, indultar y conmutar la pena de los delitos de corrupción.

Por lo tanto, ante la existencia de una acusación penal razonablemente fundada la única respuesta posible es la tramitación de un proceso judicial donde se garantice de manera más efectiva al acusado el debido proceso sobre la base de la presunción de inocencia y se acepte la legalidad y legitimidad de la sentencia (condenatoria o absolutoria) que se dicte de forma definitiva, quedando siempre abierta la instancia supranacional una vez agotados los recursos jurisdiccionales internos.

LA PRESUNCION DE INOCENCIA

Andrés Rosler, en un reciente articulo publicado por La Nación, el pasado 08/01/2021, refiere al “caso Tomasi”, fallo de la CSJN, la cual, por cuatro votos a cero, decidió revocar una condena de dos civiles por delitos de lesa humanidad. 

La sentencia había sido dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata y confirmada por la Cámara Federal de Casación. La revocación se debe a que esta condena viola un derecho humano fundamental: la presunción de inocencia. 

Los hechos en cuestión son los siguientes: en la noche del 29 de abril de 1977, el abogado laboralista Carlos Alberto Moreno fue secuestrado por fuerzas militares en las cercanías de su domicilio en Olavarría y trasladado a Tandil. Allí, en una chacra, personal militar lo mantuvo privado ilegítimamente de su libertad y lo sometió a sesiones de tortura. En la mañana del 3 de mayo, Moreno huyó de la chacra, pero fue recapturado por las fuerzas militares y asesinado poco después. Dos civiles, propietarios de la chacra, fueron condenados como partícipes necesarios de los mencionados delitos de lesa humanidad. Lo único que está probado fehacientemente en el expediente es que los dos civiles eran propietarios de la chacra en la que se cometieron los delitos de lesa humanidad. Sin embargo, no es delito ser propietario del lugar en el que se comete un delito. Asimismo, los crímenes fueron cometidos en un lapso de cuatro días, lo cual no es incompatible con que los dueños no se hubieran enterado de lo que sucedía en una chacra que además estaba abandonada hacía tiempo. Uno de los condenados tenía relaciones protocolares con las autoridades militares en razón del cargo que ocupaba como gerente de banco, pero eso tampoco es un delito. Tampoco se puede inferir de la ausencia de denuncia de usurpación por parte de los dueños responsabilidad penal alguna, mucho menos en el contexto de una dictadura. 

El argumento condenatorio, en el fondo, es que los acusados no podían desconocer los delitos cometidos en su propiedad. Pero este argumento no es probatorio, sino circular: supone lo que en realidad el juicio debe demostrar para arrojar una sentencia condenatoria, al menos en un Estado de Derecho, o en todo caso en un Estado que no comparta el eslogan "sin dudas pero sin pruebas". 

Como explica el juez Rosenkrantz en su voto concurrente, la participación criminal exige una doble intención. El partícipe de un delito no solo debe tener la intención de colaborar, sino que además esa intención "debe abarcar el hecho principal". Por lo tanto, "quien es imputado por su participación en un hecho criminal tiene que haberse representado que con su proceder realizaba un aporte favorecedor" del delito cometido por los autores principales. Pero en este caso no está probado que los condenados se hayan siquiera representado los hechos que se les imputan, y mucho menos que los hayan consentido. Por supuesto, no es imposible que los acusados hayan cometido el delito. Sin embargo, debido a la presunción de inocencia, nadie puede ser condenado por el solo hecho de que no es imposible que haya cometido el delito. Para que la condena sea conforme a derecho tiene que haber evidencias que prueben que los acusados cometieron el hecho en cuestión. La sola duda razonable al respecto juega a favor de los acusados. Proceder de otro modo implicaría que somos culpables a menos que se demuestre lo contrario. 

A comienzos de la última restauración democrática, este tipo de consideraciones solían ser redundantes en un Estado de Derecho, pero evidentemente ya no lo son. Los "casos de lesa humanidad deben regirse por las mismas reglas de prueba que las aplicables respecto de todos los demás delitos, pues la violación del derecho no justifica la violación del derecho", tal como consta en el voto concurrente del presidente de la Corte. La gravedad de los delitos de lesa humanidad no puede justificar que las condenas no tengan pruebas. 

A Cesare Beccaria, uno de los pilares del derecho penal humanista, le parecía absurdo el principio medieval según el cual "en los delitos más atroces son suficientes las más leves conjeturas y es lícito que el juez transgreda los derechos", ya que si valoramos el derecho humano a la presunción de inocencia -una de las conquistas más sustantivas de la modernidad-, cuanto más grave sea el delito, más estricto debe ser el estándar de la prueba. Apoyado en el vívido y desgarrador testimonio de los sobrevivientes, el tribunal de distrito israelí había condenado a Demjanjuk a la pena de muerte. Sin embargo, durante la apelación ante la Corte Suprema israelí la defensa consiguió información decisiva proveniente de la URSS El reciente fallo de la Corte se halla en muy buena compañía, tal como lo muestra la serie documental de Netflix El diablo de al lado, acerca del proceso judicial instruido en Israel contra John Demjanjuk, acusado de ser Iván el Terrible, un despiadado guardia de Treblinka, el tristemente célebre campo de exterminio nazi. Apoyado en el vívido y desgarrador testimonio de los sobrevivientes, el tribunal de distrito israelí había condenado a Demjanjuk a la pena de muerte. Sin embargo, durante la apelación ante la Corte Suprema israelí la defensa consiguió información decisiva proveniente de la URSS. En los archivos de la ex-KGB se encontraron decenas de testimonios de otros guardias que sostenían que hubo dos guardias llamados Iván, uno en Treblinka y otro en Sobibòr. Además, los testimonios en cuestión describían a Iván el Terrible de todas las formas posibles: alto, gordo, delgado, bajo, con cabello de diferente color, lo mismo respecto a sus ojos, etc. El propio jefe de la Oficina de Investigaciones Especiales de EE.UU. reconoció que existían dudas acerca de si Demjanjuk era Iván el Terrible. 

Como en el caso Tommasi, entonces, lo que estaba básicamente en cuestión en Israel no era la comisión de hechos atroces, sino quiénes habían sido los autores. Ahora bien, la tarea de un tribunal conforme al Estado de Derecho no es dar rienda suelta a las emociones (sin que importe a quiénes pertenezcan esas emociones), satisfacer la opinión pública, enviar un mensaje a la sociedad o estar a tono con los tiempos. 

Como sostiene Ian Buruma, "cuando un tribunal es usado para dar lecciones de historia, entonces no está lejos el riesgo de que el juicio sea una farsa". Durante el juicio a Eichmann, Hannah Arendt ya había advertido que "la Justicia exige que el acusado sea penalmente perseguido, defendido y juzgado, y que todas las otras cuestiones aparentemente de mayor importancia sean dejadas en suspenso". Dado que existía una duda razonable acerca de si Demjanjuk era Iván el Terrible, un tribunal que deseaba seguir el derecho penal liberal -por no decir civilizado- no tenía otra alternativa que revocar la condena de Demjanjuk, y eso es lo que hizo finalmente la Corte Suprema de Israel en 1993. Las palabras de cierre de la decisión son bastante reveladoras: "El caso está cerrado, pero no está completo. 

La verdad completa no es prerrogativa del juez humano". Los jueces humanos, precisamente, no son dioses ni superhéroes, sino agentes institucionales que deben actuar conforme a las reglas jurídicas vigentes, que no pocas veces los obligan a tomar decisiones con cuyo resultado no están de acuerdo. Este es precisamente el sentido de contar con sistemas institucionales que reclaman tener autoridad. Con el diario del lunes podemos darnos cuenta de que la acusación israelí estuvo mal planteada. Demjanjuk debió haber sido acusado por crímenes cometidos en Sobibòr, no por lo sucedido en Treblinka. De otro modo, una eventual condena hubiera violado el principio de congruencia, como se suele decir en la jerga penal. Pero los jueces no pueden guiarse por el diario del lunes, ya que, nuevamente, los juicios no son medios para hacer justicia a cualquier precio como en una película de Quentin Tarantino, sino que en un Estado de Derecho democrático los magistrados deben guiarse exclusivamente por las reglas jurídicas previstas de antemano a tal efecto, sobre todo por el derecho humano a la presunción de inocencia, sin el cual no tiene sentido siquiera hablar de juicio.