Lorenzetti, Ricardo Luis
Publicado en: LA LEY 14/03/2022 , 1 • LA LEY 2022-B , 210
Sumario: I. Los derechos fundamentales.— II. Conflicto entre derechos fundamentales y las mayorías.— III. Las normas institucionales.
Cita: TR LALEY AR/DOC/956/2022
I. Los derechos fundamentales
I.1. Denominación
En un sentido jurídico, corresponde establecer precisiones sobre la denominación:
El vocablo "derechos humanos", elaborado en el derecho político y constitucional, presenta limitaciones en cuanto a un lenguaje normativo preciso. En efecto, involucra a la calidad de hombre y no menciona otros sujetos: mujeres, bienes colectivos, personas jurídicas. Con el propósito de superar este defecto se ha equiparado "humanos" a "humanidad", pero se corre el riesgo del exceso, porque es un vocablo excesivamente amplio e indeterminado. No obstante, es una denominación de gran utilidad en el campo social y político.
El término "derechos personalísimos", creado en el ámbito del derecho privado, se refiere a la persona de modo excluyente, con lo que comparte los problemas de la designación anterior. A ello cabe agregar que se carece de una pauta para establecer su nacimiento y pertenencia al ordenamiento jurídico, como así también de un criterio de vinculación constitucional formal o material que le confiera fundamentabilidad. Por último, los derechos personalísimos solo contemplan derechos subjetivos y son insuficientes para explicar la tutela de intereses legítimos, de hecho, y colectivos.
La expresión "derechos fundamentales" nos parece más apropiada en la esfera normativa, por dos razones:
La primera es que no está vinculada a una categoría de titulares, lo cual es importante con relación a la gran evolución que se produce en esta materia. Estos derechos pueden pertenecer al ciudadano, pero también, en una concepción más amplia, a la persona en general, aunque no posea ciudadanía (1); y también hay sistemas legales en los que se predica que hay derechos de la "naturaleza" o partes de ella (2).
La segunda es que los derechos de este tipo no son tales porque pertenezcan a la persona, sino porque tienen un carácter fundante. Este aspecto nos parece decisivo para la utilización del término en un doble sentido: son fundantes y no fundados, es decir, dan origen a una serie de normas y se constituyen en parte del bloque de constitucionalidad y por lo tanto de la norma de reconocimiento en un ordenamiento jurídico.
I.2. Definición
Existen discusiones sobre la posibilidad de elaborar una definición de estos derechos (3).
La primera es filosófica: la idea de una definición formal se funda en el empirismo lógico y el positivismo, y pretende identificar una serie de elementos que permitan reconocer teóricamente un derecho fundamental en ordenamientos ideológicamente diversos, socialistas o liberales, democráticos e incluso autoritarios. Esta pretensión es vana para quienes no comparten el positivismo o postulan una racionalidad limitada. En este sentido admitimos que no es posible la neutralidad absoluta ni una teoría pura, por lo menos en este tema y en el estado actual de su evolución. No obstante, es necesaria la identificación de elementos formales y materiales que permitan distinguir estos derechos, por lo menos para que puedan ser utilizados.
La definición sugerida por Ferrajoli es la siguiente: son "derechos fundamentales" todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a "todos" los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entendiendo por "derecho subjetivo" cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por "status" la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas.
La elaboración dogmática, siendo valiosa, presenta algunos problemas identificables:
a) el vocablo "ciudadanos" presupone la ciudadanía, lo cual excluye a quienes no la tienen (4); e importa una exclusión conflictiva para los inmigrantes. No puede sostenerse que los derechos humanos solo existen para quienes son ciudadanos de determinados países que gozan de un estatus diferente (5).
b) si se menciona a las personas, naturalmente se excluye a los animales y a los bienes colectivos, lo cual también es cuestionado.
c) la definición se estructura con relación a los titulares, excluyendo toda referencia a las fuentes, al contenido, y a su relación con los obligados, lo cual la priva de toda utilidad práctica.
d) la relación unilateral entre los derechos y sus titulares puede llevar a un encierro de tipo lógico, bastante incomprensible. Por ejemplo: el derecho al sufragio atribuido en exclusiva a los propietarios de bienes raíces, en la medida en que son los únicos considerados como ciudadanos en sentido pleno, debería considerarse un perfecto "derecho fundamental", por tratarse de un derecho asociado con una definición de status y no dependiente de la capacidad adquisitiva de un sujeto concreto (6).
e) tanto la existencia como la clasificación dependen de la categoría que se utilice. Ferrajoli parte de una categoría general que es el carácter de humanidad, que da lugar a los derechos humanos (7), derechos basados en la ciudadanía (8), en la capacidad de obrar (9), y en la capacidad política (10). Pero estas adscripciones a categorías, si bien pueden ser útiles para ordenar el pensamiento, no tienen ninguna estabilidad atemporal, como se pretende.
f) Ferrajoli sostiene una separación conceptual entre derechos y garantías. Si estas últimas no existen, se trata de una laguna del ordenamiento que, en consecuencia, habría que colmar. Coincidimos con esta distinción que, por otra parte, en el derecho argentino hace varios años que ya se ha adoptado, puesto que los jueces integran lagunas de ordenamiento en materia de garantías, como ha ocurrido con el amparo o el derecho de réplica.
g) Los derechos fundamentales se distinguen por su carácter universal, ya que se adjudican a clases de sujetos lo más genéricas posibles. Ello los distingue de los derechos patrimoniales, que se refieren a una relación entre el titular y un bien específico no generalizable. Los primeros son inalienables, por su pertenencia al género humano; en cambio los segundos son transferibles según la voluntad del sujeto titular. Este distingo tiene una amplia y antigua recepción en el derecho argentino.
I.3. Carácter fundante
Son derechos fundantes del ordenamiento jurídico, en el siguiente sentido
- los derechos de este tipo tienen un carácter fundante del Estado de Derecho y en este sentido se relacionan con el paradigma del límite al poder.
- por lo tanto el fundamento no reside en una persona o humanidad, sino en el modelo de acuerdos básicos que dan origen a la sociedad.
- es habitual discutir si los derechos de este tipo surgen del derecho natural o si, en cambio, deben estar incorporados en la legislación. En la actualidad este debate ha perdido gran parte de su utilidad en atención a que los derechos están dentro de los derechos positivos de la mayoría de los países (11).
I.4. Clasificación: las generaciones de derechos y su crítica
La clasificación de derechos en función de las generaciones tiene un sentido histórico, antes que normativo.
Los primeros derechos fundamentales se refirieron a la libertad y fueron consagrados a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre; por ello son los de la "primera generación".
La segunda categoría de derechos reconocida fue la de los denominados "derechos sociales": derecho al trabajo, a la vivienda digna, a la salud. Fueron incorporados a través del constitucionalismo social de mediados de siglo.
Los de la tercera generación son más nuevos: a la calidad de vida, al medio ambiente, a la libertad informativa, al consumo, al patrimonio histórico y cultural de la humanidad, a la defensa del patrimonio genético de la especie humana.
El problema más importante de las clasificaciones de derechos según sus generaciones es su escasa utilidad. Uno puede estar de acuerdo con estos criterios, pero no sirven para resolver un caso.
Es necesario establecer una tipología normativa de derechos, diferenciados en virtud de sus titularidades, o sus efectos.
I.5. Calificación jurídica de los derechos fundamentales:
Los referidos derechos presentan muchas facetas normativas (12); las que distinguiremos del siguiente modo:
- derechos "a algo", que imponen obligaciones de hacer o no hacer al sujeto pasivo, cuya titularidad puede ser concedida al individuo o grupos y cuyo ejercicio puede dar lugar a derechos subjetivos o intereses difusos.
- afectación de intereses legítimos sobre posiciones jurídicas.
- lesión de facultades en un ámbito de libertad reconocido como situación jurídica.
A su vez, los sujetos activos pueden ser las personas físicas o jurídicas, o agrupamientos colectivos.
Los sujetos pasivos pueden el Estado, los individuos o los grupos.
El ejercicio de estas titularidades puede ser mediante un derecho subjetivo simple o mancomunado o un interés difuso.
Seguidamente los examinaremos en detalle.
I.6. Las pretensiones positivas
La mayoría de los derechos fundamentales son "derechos a algo": "derecho a la vida", "al trabajo", "a la protección del medio ambiente" (13).
La designación se basa en las pretensiones jurídicas que tiene el sujeto activo, sin ninguna referencia al costado pasivo de la obligación que permita discernir algún dato acerca de su alcance. Sin embargo, la forma más precisa de conocer en qué consisten es mediante el análisis de las obligaciones que producen en el sujeto pasivo y consecuentemente en las acciones que tiene el sujeto activo. Este tema se vincula también con la operatividad, que examinaremos en el capítulo siguiente.
No obstante, haremos aquí una descripción de su estructura.
En ellos puede distinguirse el sujeto titular, el legitimado pasivo y el objeto, constituido por derechos subjetivos, intereses simples, colectivos, o difusos.
Estos elementos pueden variar en su contenido y con ello alterar sustancialmente la tipología. El derecho es distinto, si el sujeto activo es un individuo o un grupo; o si el legitimado pasivo es el Estado o un particular, o si el objeto es una pretensión positiva o negativa.
Los derechos a algo pueden tener:
- distinto objeto: pueden consistir en obligaciones de hacer, no hacer o ambas conjuntamente.
- distinta titularidad: pueden ser sujetos las personas físicas, jurídicas, los grupos.
- distinto ejercicio: puede ser individual, mancomunado, difuso.
Las diferencias más importantes se dan en cuanto al objeto.
Podemos discernir entre:
- Obligaciones de no hacer: se trata de derechos de defensa, de libertad, que intentan poner límites al actuar del sujeto pasivo. Son ejemplos el derecho a la libertad, a la vida, a la integridad física, a la propiedad. Su característica es negativa, son obligaciones de no hacer en beneficio de la libertad individual. La lesión de estos derechos da lugar a acciones preventivas, principalmente de tutela inhibitoria frente a la invasión de la esfera ajena, y resarcitorias del daño causado.
- Obligaciones de hacer: imponen obligaciones activas al sujeto pasivo. Son característicos los denominados derechos económico-sociales, como derecho al trabajo, a la vivienda; o los de tercera generación como los relacionados con la defensa del medio ambiente, pero no es una característica exclusiva de ellos. Un derecho de la tercera generación, como el referido al medio ambiente sano, o de la primera, como la libertad, pueden producir obligaciones positivas.
- Obligaciones de hacer y de no hacer: en muchos casos se advierte que los derechos importan en el sujeto pasivo un complejo de conductas activas y de abstención. Tal es el caso del derecho al medio ambiente. Su violación puede generar tanto la tutela inhibitoria, como adicionalmente la reparación de daños.
En el caso de las obligaciones de hacer, puede hacerse una subclasificación (14):
- Obligaciones de hacer en beneficio del sujeto activo: en estos casos se trata de derechos de operatividad directa. En virtud de ellas el titular tiene una pretensión positiva, que sustenta una acción procesal. Existe una acción positiva fáctica, ya que, si bien se usa una forma jurídica, se trata de obtener una satisfacción de la pretensión. Lo decisivo es que, después del resultado de la acción, el derecho esté satisfecho. Por ejemplo, el ingreso mínimo vital o a la existencia de plazas de estudio, son pretensiones positivas fácticas relacionadas con el derecho al salario y a la educación respectivamente.
- Obligaciones de hacer que producen una operatividad indirecta: En estos casos, el sujeto no tiene un goce directo. La razón de la ausencia de operatividad es que se trata de derechos relacionales, en virtud de los cuales, para concedérselos al titular, hay que quitarle algo a otro, ya que afectan cuestiones presupuestarias o mecanismos complejos de interacción. Por ello se requiere de un paso previo, que es el proceso legislativo, que permite la discusión y la generación del consenso necesario para su instrumentación. En estos casos no hay un goce directo del que se derive una prestación fáctica. Existe en cambio un goce indirecto; y la pretensión es jurídica y procedimental: el objeto está constituido por una legislación, es decir, por medidas estatales de tipo organizativo que permitan la implementación del derecho.
I.7. Las posiciones jurídicas: derechos de no afectación de intereses legítimos
En otros casos los derechos fundamentales no producen derechos subjetivos, sino intereses legítimos al sostenimiento de una posición o a que esta no sea lesionada.
El sujeto es titular de posiciones jurídicas. Ellas son ámbitos de actuación normativos reconocidos o que debe reconocer el ordenamiento para el desenvolvimiento del sujeto en un Estado de Derecho.
La propiedad es un derecho, pero hay un interés en que el sistema jurídico reconozca la propiedad, como posición jurídica, de una determinada manera. Por ejemplo, una dogmática sistemática de las normas fundamentales permite sostener que las denominadas "nuevas propiedades", como el subsidio o el proceso licitatorio, deben estar fundadas en la igualdad en su otorgamiento.
El contrato es un acto jurídico bilateral que causa obligaciones entre las partes, de modo tal que una de ellas puede reclamar solamente a la otra. Pero desde los terceros deben respetar esa posición, constituida por la libertad de contratar, y una lesión es indemnizable (15). Es una posición jurídica y, como tal, integra el concepto de propiedad constitucionalmente protegida (art. 17, CN). El contrato importa la disposición de derechos y en este sentido es asimilable a la propiedad. En palabras de la Corte Suprema, "el derecho de propiedad que emerge de un contrato de préstamo es igual, desde el punto de vista constitucional, al que se tiene sobre una cosa un campo u otra cosa cualquiera..." (16).
El Código Civil y Comercial de la Nación dispone: "Artículo 965.- Derecho de propiedad. Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante".
En la protección de la persona se ha pensado siempre en la noción de "propiedad"; y por ello los derechos son concebidos de ese modo: derecho "al cuerpo", "al nombre", como si fueran aspectos del patrimonio. En cambio, ahora se habla cada vez más de posiciones y de la "esfera de la individualidad personal"; y puede establecerse un interés al sostenimiento de esa esfera o a su establecimiento como tal.
La posición jurídica es abstracta, pero se hace subjetiva a los fines de mejorar su protección. La violación produce el derecho al resarcimiento de daños o bien a acciones procesales preventivas. En algunos casos pueden dar lugar a la fijación de plazos para el reconocimiento de estas posiciones.
Si el derecho reconoce posiciones jurídicas, tales como propietario o contratante, y ellas son abstractamente universales, el individuo no puede ser excluido arbitrariamente de ellas.
I.8. Esferas de actuación tuteladas: Derechos al no impedimento de facultades
Una persona, física o jurídica puede ser titular de derechos subjetivos y de libertades.
En relación con los terceros, los derechos subjetivos son tutelados como posiciones jurídicas, mientras que las libertades lo son como esferas de actuación para su ejercicio.
Las libertades son facultades que se pueden ejercer o no según la voluntad de su titular, como ocurre, por ejemplo, con la libertad ambulatoria, la de contratar o la de publicar ideas por la prensa. Pero las ejerza o no, existe la posibilidad de hacerlo y esa esfera de actuación es jurídicamente protegida.
La afectación de una posición jurídica lesiona a un interés legítimo que el sujeto tiene de un modo no exclusivo, y compartido con otros sujetos, a su sostenimiento. En el caso que examinamos ahora no es afectado directamente el derecho subjetivo ni el interés legítimo a una posición en forma directa, aunque puedan serlo indirectamente.
Aquí se trata de la facultad de actuar, que puede ser impedida o, en un grado menor, obstaculizada. La acción del sujeto pasivo se dirige al entorno del sujeto activo, creando las condiciones fácticas que han imposible o difícil la actuación.
La acción podría consistir en actos o hechos jurídicos; y el autor puede ser el Estado, los grupos o los particulares.
Si el Estado prohibiera hacer demandas en su contra afectaría una posición jurídica, puesto que existe un interés legítimo de los ciudadanos participantes del Estado de Derecho a que existan acciones judiciales que le permitan defender sus derechos. Si en cambio reconoce el derecho, pero le impone al titular el pago de tasas de justicia muy alta, se afecta este derecho al no impedimento de acciones.
Otros actos no legislativos pueden producir un tipo de efectos impeditivo del ejercicio de facultades.
Algunas medidas cautelares sustanciales como el amparo, que han sido concebidas para solucionar problemas que, de ser tratados en las vías ordinarias del proceso llegarían en un tiempo inoportuno e insuficiente, pueden ocasionar un fenómeno de contrafinalidad, cuando son conferidos abusivamente y de hecho impiden el ejercicio de la facultad de accionar del demandado. En este caso el amparo puede colocar al accionado en una posición tan desventajosa que no puede actuar o le resulta inconveniente defenderse por la vía ordinaria, obligándoselo a negociar.
La afectación puede ocurrir también en las relaciones de consumo. La creación de redes de contratos y de grupos de consumidores tiene un efecto preciso que es la conformación de un mercado cautivo. El participante de un grupo de ahorro o usuario de tarjeta de crédito, o en un condominio o en un consorcio, puede recibir imposiciones que, aisladamente consideradas, son ofertas contractuales, pero que, interpretadas conforme al contexto, no pueden ser rechazadas. Este tipo de situaciones impeditivas afectan las facultades que emanan de la libertad de elección, reconocida en el art. 42 de la Constitución en las relaciones de consumo. Para la comprensión de este tipo de situaciones, es necesario utilizar la idea de "contexto" que es creado por el autor para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio de la facultad.
Un ejemplo de ello es la "situación jurídica abusiva" regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación: "Artículo 1120.- Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado abusivo se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos". En este supuesto, se ahogan las libertades mediante una pluralidad de contratos conectados entre sí.
Finalmente cabe agregar que, en lo que atañe a la alegada afectación del derecho a la vida de las personas por nacer, la ley expresamente contempla, en sentido contrario al que aduce la asociación demandante, que los métodos y elementos anticonceptivos que deben prescribirse y suministrarse serán "no abortivos" (art. 6º, inc. b), por lo que su pretendido cuestionamiento carece de todo sustento.
I.9. La renuncia a los derechos
La teoría de los derechos fundamentales se ha construido sobre las bases de la libertad y la igualdad frente a las agresiones del Estado o de los poderes económicos sobre los individuos.
Ello no significa que la persona humana no tenga "derechos sobre los derechos".
En una sociedad multicultural hay una multiplicidad de visiones sobre la vida, la salud y la vida privada.
Por esta razón se permite que los Testigos de Jehová renuncien a las prestaciones médicas, aun cuando pongan en riesgo sus vidas (17). El mismo tema se plantea con relación a la "muerte digna" (18). En materia contractual puede haber renuncias a la libertad o a la privacidad, en tanto esa disponibilidad no afecte la dignidad y el orden público (art. 51 y concs. del Código Civil y Comercial de la nación.).
I.10. Pretensiones relativas a la operatividad
La idea de que los derechos suelen ser meras declaraciones y que, sobre todo, los que de carácter económico-social son ineficaces por la falta de instrumentación, ha conmovido la conciencia jurídica.
Para lograr el pleno goce de los derechos de ese tipo, es necesario organizar estructuras financieras, distribuir costos sociales, fijar objetivos y prioridades, todo lo cual termina en el diseño de una regla institucional.
El legislador tiene el mandato de hacerlo, conforme surge del art. 75 inc. 23, que dispone que debe promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real y el pleno goce de los derechos.
El primer problema que se puede plantear es que no lo haga, que no cumpla con su mandato. El titular del derecho fundamental tiene un derecho a que, pasado un tiempo prudencial, el juez tome las medidas necesarias que el legislador no ha tomado a fin de lograr ese objetivo.
El legitimado pasivo es el Estado; y la pretensión del sujeto activo es el derecho a una legislación apropiada en un plazo razonable. Sin embargo, y en la medida de lo posible, el tribunal trata de satisfacer el derecho, ya sea obligando al Estado a suministrarlo fácticamente o bien diseñando sus perfiles en el caso.
Esto último es lo que sucedió con el derecho de réplica. La Corte Suprema ha dicho (19) que la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriben una conducta manifiestamente contraria, cuando por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. La Corte señaló también que cuando se indica que deben tomarse las medidas que hagan operativos los derechos, se hace referencia tanto a la ley como a la sentencia judicial.
De modo que si la fuente del derecho es un tratado, puede existir un acto jurisdiccional que haga operativo el derecho, siempre que de la norma surjan elementos suficientes como para hacerlo. Si la fuente es la Constitución, el legitimado pasivo es el legislador (art. 75 inc. 23), aunque frente a su omisión podrá el juez, en las condiciones ya descriptas, establecer el modo de concreción.
El segundo problema es que el legislador cumpla el mandato estableciendo restricciones irrazonables. En este caso se tiene el recurso de inconstitucionalidad por violación de debido proceso sustantivo, al que nos referiremos al examinar los límites de los derechos por razones de emergencia.
I.11. Sujetos activos
I.11.a. Derechos de la persona humana
Es admitido que estos derechos se originan en la condición humana y que por ello el hombre, como integrante de la especie humana, es su titular.
Hemos señalado que en muchos casos ello no es suficiente, puesto que se requiere alguna calidad especial: ser trabajador, mujer, niño, jubilado, capacidades diferentes, etc.
I.11.b. Derechos de la naturaleza
En los últimos años se ha desarrollado una tendencia concentrada en el reconocimiento de derechos de la naturaleza (20), o de algunas de sus partes como los ríos o los animales.
El tema plantea varios problemas teóricos y prácticos (21).
Desde el punto de vista de la filosofía política y de la ética hay interrogantes profundos (22): ¿por qué comemos a los animales si no es necesario hacerlo para la salud humana, habiendo dietas naturistas alternativas? ¿podría reconocerse un derecho a la vida, con lo cual se impediría matarlos para luego consumirlos? ¿podría admitirse un derecho a su integridad física, que no permitiría el castigo?
Actualmente hay avances en la defensa de animales en peligro de extinción, basados en el derecho ambiental, y se han reconocido derechos de determinadas especies (23).
En algunos casos se utiliza el argumento de la sustitución. Por ejemplo, se ha postulado detener la matanza de zorros, porque las pieles sintéticas pueden cumplir la misma función que las de los animales y por lo tanto la muerte es evitable.
Desde el punto de vista de la economía, hay controversias. Examinando la producción, la prohibición de matar animales vacunos, pollos o pescados implica cerrar numerosas industrias y cadenas de distribución. Considerando el aspecto del consumo, hay que analizar el costo de las dietas alternativas que son muy caras e inaccesibles para el grueso de la población. De todos modos, la influencia de las propuestas vegetarianas o veganas están modificando el panorama y pueden llegar a plantear el tema de los derechos.
En cuanto a la legislación, conviene distinguir entre la necesidad de proteger un bien y los instrumentos para lograrlo, en cada ámbito.
Se presentan las siguientes alternativas:
1) El sistema jurídico no confiere ninguna acción para proteger la naturaleza, porque es un tema de políticas públicas;
2) Las personas tienen derechos individuales a un ambiente sano y por ello pueden accionar;
3) La naturaleza o sus partes, sin ser sujetos de derecho, son bienes colectivos jurídicos tutelados y pueden accionar todos aquellos a quienes se les da legitimación;
4) La naturaleza o sus partes son sujetos de derecho, y pueden accionar mediante representantes;
La primera opción es tradicionalmente aceptada por muchos países que sostienen que el problema es de carácter político o económico y por lo tanto no es materia justiciable.
La segunda alternativa es la que más desarrollo ha tenido en los últimos años, consagrando un derecho de las personas al ambiente sano y, como consecuencia de ese ejercicio, la naturaleza resulta protegida indirectamente.
La tercera alternativa es la que reconoce a los bienes colectivos y legitima a las personas, asociaciones o al propio Estado para accionar. Es el sistema argentino, brasileño y una tendencia creciente. La diferencia con los dos anteriores es importante, porque no se trata de un derecho subjetivo, sino de una legitimación para proteger un bien colectivo. En consecuencia, la decisión judicial se enfoca en la tutela del bien y no en la satisfacción del individuo.
La cuarta reconoce derechos a la naturaleza o sus partes. En este caso hay una diferencia con el anterior: no solo se trata de un bien jurídico protegido, sino de un sujeto de derecho.
En esta tesis está la Constitución de Ecuador que declara: "La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución" (art. 10) (24); la Ley de Derechos de la Madre Tierra de Bolivia (25), y otros ejemplos que van surgiendo. En materia judicial, también hay precedentes, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil (26), que reconoció derechos a los animales como "seres sintientes".
En definitiva, es un modo de proteger, pero tal vez no sea necesario alterar todo el sistema jurídico para hacerlo, porque, en definitiva, los efectos jurídicos son similares a los que se logran por otras vías.
I.12. Sujetos pasivos
Pueden ser legitimados pasivos tanto el Estado, como los grupos y los individuos.
El Estado es el obligado principal y tradicional.
Los particulares son legitimados pasivos. Evidentemente tienen obligaciones negativas, de abstención, referidos a los derechos basados en la libertad. Su violación constituye una invasión de la esfera ajena y consecuentemente un hecho ilícito resarcible.
En cuanto a las obligaciones positivas, en el sentido de provisión de determinados derechos, habitualmente no las tienen (27).
En cuanto a los grupos, es posible señalar que tienen obligaciones negativas igual que los particulares. Sus obligaciones positivas existen en la medida de su relevancia social, en cuanto son delegatarios de funciones estatales de interés público (28).
I.13. Ejercicio individual mancomunado o conjunto
Algunos derechos subjetivos o facultades permiten su ejercicio individual, tales son los relativos a la libertad, la vida o la salud.
Otros en cambio, consagran derechos subjetivos de ejercicio mancomunado: por ejemplo, el derecho de asociarse, solo se puede hacer con otros.
Cuando el bien es colectivo, el individuo no es el titular o propietario del bien. Se le concede un derecho ("property right"), que en realidad es una acción para defender un bien que le pertenece en común con otros. Consiste en un interés difuso, porque es compartido con otros.
De modo que habrá que distinguir entre la titularidad y el ejercicio.
I.14. Bienes protegidos
Los derechos fundamentales protegen:
- Bienes individuales: la libertad, la vida, la salud, son claramente propios de una persona.
- Bienes colectivos: por ejemplo, la protección de la familia (29), el patrimonio histórico, el patrimonio genético de la especie humana, el ambiente.
I.15. Relaciones jurídicas que producen
Los derechos podrán ser reclamados por:
- los individuos contra el Estado: pueden ser pretensiones negativas como la protección de la libertad, o positivas como en el caso de la igualdad económico-social. Como lo hemos indicado en la primera parte, las transformaciones operadas hacen que se reconozcan derechos del individuo frente al legislador a determinada legislación y al establecimiento de contenidos mínimos.
- los individuos contra los individuos: solo aquellos en que media una lesión de la esfera ajena o en supuestos en que el sujeto privado haya asumido una obligación de garantía mínima de un derecho fundamental.
- individuos contra grupos: protección de la libertad, de la igualdad económico-social en casos en que sean delegatarios de funciones estatales o tengan relevancia social.
- grupos contra el Estado: cuando hay violación de la libertad. Por ejemplo, de la libertad de oportunidades de acceso al mercado.
- grupos contra individuos: cuando estos individuos lesionan bienes colectivos del grupo
I.16. Extensión y reglamentación
Para la teoría individualista de los derechos, su contenido surge de la voluntad de cada sujeto, porque es autónomo y tiene derecho a planificar su vida adoptando las decisiones que crea más conveniente en cuanto al ejercicio de sus derechos. El Estado debe legislar la existencia de esos derechos, pero no puede avanzar en su uso y extensión, porque cada titular tiene la libertad conforme a sus opiniones en una sociedad que debe ser pluralista.
Este principio general es, como veremos, un mandato de optimización, que importa que cuando colisiona con otro de igual rango, se deba ejercer un juicio de ponderación y, por lo tanto, hay una reglamentación admisible.
I.17. Interpretación orientada hacia la efectividad.
La interpretación de los derechos fundamentales debe estar orientada hacia su efectividad.
En este sentido la Corte ha señalado: "..cuando la pretensión se relaciona con derechos fundamentales, la interpretación de la ley debe estar guiada por la finalidad de lograr una tutela efectiva, lo que se presenta como una prioridad cuando la distancia entre lo declarado y la aplicación efectiva perturba al ciudadano. Los jueces deben evitar interpretaciones que presenten como legítimas aquellas conductas que cumplen con la ley de modo aparente o parcial, causando el perjuicio que la norma quiere evitar" (30).
II. Conflicto entre derechos fundamentales y las mayorías
II.1. Independencia respecto del criterio mayoritario y las adjudicaciones del mercado
Tradicionalmente se piensa que los derechos se basan en el consenso, lo cual puede ser cierto en una perspectiva del presente, pero no ha sido así desde el punto de vista histórico, ya que siempre han surgido como banderas de lucha de las minorías. Por esta razón no es requisito que los derechos tengan un origen mayoritario.
En un sentido argumentativo, hay algunos derechos que están basados en la mayoría, ya que sobre ellos no puede haber opiniones "razonablemente" contrarias, como por ejemplo con el derecho a la vida. Por lo menos en el plano de las normas, se trata de decisiones ampliamente fundadas en la regla de la mayoría. Sin embargo, hay numerosos derechos que no gozan de aceptación mayoritaria y que tienen rango normativo por ser expresiones de las minorías o de la concepción pluralista de la sociedad. Es decir que también, en un sentido argumentativo, los derechos fundamentales no tienen una relación necesaria con la aprobación mayoritaria.
La calificación de los derechos fundamentales como independientes de la regla de la mayoría tiene dos efectos:
El primero es hay derechos fundamentales que constituyen la base del acuerdo social y, por lo tanto, no podrían ser derogados por una asamblea legislativa en base al principio de la mayoría.
El segundo es que hay un derecho general a desarrollar la personalidad libremente conforme a la concepción que cada persona humana adopte. Esa autonomía y diferenciación forma parte de la estructura básica de la sociedad, de modo que no podría ser derogado estableciéndose la regla de que todos los ciudadanos deben obedecer determinados tipos de conducta.
En el Estado de Derecho rige el principio de la decisión mayoritaria con el límite de los derechos fundamentales.
La mayor garantía que se puede otorgar a estos derechos es que no sean derogados por las mayorías ni por el mercado. Por ejemplo, no podría dejarse de lado el derecho a la vida por una ley que, aprobada por la mayoría, declarara la pena de muerte; tampoco se lo podría hacer mediante un contrato que estableciera condiciones indignas (Código Civil y Comercial argentino, art. 1004), ni sería admisible la posibilidad de que a una persona se la deje morir por su incompetencia para proveerse los bienes mínimos según las reglas del mercado.
La Corte Suprema dijo que: "todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que esta Corte debe proteger". "Un principio de justicia que goza de amplio consenso es aquel que manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos (Rawls, John, "A Theory of Justice", 1971, Harvard College)" (31).
"El Estado no puede sustituir a las personas en las decisiones correspondientes a su esfera individual (32).
También se ha protegido un ámbito de ejercicio de las libertades personales
La Corte se ha expresado de la siguiente manera: "Cada ciudadano tiene la libertad de disponer de sus derechos como lo desee, sin que tenga que dar explicación alguna sobre sus intenciones, salvo supuestos de ilicitud. Por esta razón es que los derechos individuales, sean patrimoniales o no, son, por regla general, de disposición voluntaria por parte de su titular..." No se trata solo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea. Esa frontera construida sobre las bases históricas más memorables de la libertad humana no puede ser atravesada por el Estado ni tampoco por quienes invocan una legitimación extraordinaria. Este poderoso reconocimiento de la libertad personal significa que toda limitación es de interpretación estricta y quien la invoca debe demostrar que hay una restricción razonable y fundada en la legalidad constitucional. En el presente caso no hay razón alguna para pensar que los ciudadanos de este país hayan delegado a una asociación la definición de sus estilos de vida en la materia que se trata" (33).
II.2. El principio contramayoritario
En un sentido amplio puede decirse que todos los derechos fundamentales surgieron basados en la oposición respecto de una opinión asentada y mayoritaria; de allí su carácter evolutivo. Esta es la razón por la cual surge la llamada "paradoja de la positivación", puesto que es la mayoría la que tiene que reconocer los derechos de la minoría; es el poder el que tiene que ser limitado, pero también es quien tiene la facultad de poner los límites.
El Poder Judicial es la institución que ha sido diseñada para proteger estos derechos fundamentales, aun en contra de las decisiones mayoritarias.
La Corte ha señalado (34): "Que, sin dudas, la voz del pueblo de la Nación es la fuente más legítima para adoptar decisiones en una sociedad organizada democráticamente, ya que toma en cuenta la opinión del mayor número de individuos que se expresan sobre una cuestión precisa sometida a su consideración. El principio mayoritario está fundado en la Constitución y las decisiones de este tipo gozan de una presunción de razonabilidad y de prioridad argumentativa. La Corte ha respetado este límite respecto de las decisiones contramayoritarias al establecer el criterio de la no justiciabilidad de las cuestiones políticas (Fallos: 53-420) como principio general...". "Que es función de esta Corte fundamentar y proteger los consensos básicos para el funcionamiento de una sociedad en la que puedan convivir personas y grupos con opiniones diferentes. Este común sentir se edifica sobre algunas reglas que deben aceptables para quienes están distanciados por una controversia particular, y que lo serán en los conflictos subsiguientes cuando cambien sus posiciones de poderío o debilidad, y que serán aplicadas por las generaciones futuras porque se habrán transformado en una práctica constitucional consolidada...". "En este sentido, no cabe duda alguna los sectores enfrentados deberían estar de acuerdo en los principios básicos del Estado de Derecho y defensa de la soberanía popular en el ámbito de la autonomía municipal como esta Corte lo decide...".
Con relación a los derechos fundamentales, que: "estos tienen esa característica, porque son "fundantes" y "anteriores" al estado de derecho. Una sociedad civilizada es un acuerdo hipotético para superar el estado de agresión mutua (Hobbes, Thomas, "Leviatán o la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y civil", México, Fondo de Cultura Económica, 1994), pero nadie aceptaría celebrar ese contrato si no existen garantías de respeto de la autonomía y dignidad de la persona, pues "aunque los hombres, al entrar en sociedad, renuncian a la igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo que tenían en el estado de naturaleza, poniendo todo esto en manos de la sociedad misma para que el poder legislativo disponga de ello según lo requiera el bien de la sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con la exclusiva intención de preservarse a sí mismo y de preservar su libertad y su propiedad de una manera mejor, ya que no puede suponerse que criatura racional alguna cambie su situación con el deseo de ir a peor" (Locke, John, "Segundo Tratado sobre el gobierno civil", capítulo 9, Madrid, Alianza, 1990). Tales derechos fundamentales son humanos, antes que estatales. Por ello, los derechos fundamentales no pueden ser suprimidos por el Estado Nacional y si no son respetados, tienen tutela transnacional. Este aspecto vincula a esta figura con el derecho internacional humanitario, puesto que ningún estado de derecho puede asentarse aceptando la posibilidad de la violación de las reglas básicas de la convivencia y admitiendo comportamientos que tornan a las personas irreconocibles como tales" (35).
II.3. Protección de los procedimientos
El Poder Judicial no solo debe proteger los derechos, sino también los procedimientos.
La Corte ha señalado (36) "que la Constitución no admite la validez de una voluntad popular expresada sin respetar los principios del Estado de Derecho ni permite que las mayorías puedan derogar principios fundamentales sobre los que se basa la organización republicana del poder y la protección de los ciudadanos...". "La Democracia es Constitucional, y por ello la función de esta Corte en este caso no se dirige a imponer valores sustantivos a la comunidad de San Luis, sino a garantizar vigencia de principios regulativos del modo en que esta se expresa...". "El escrutinio judicial de los procedimientos resulta esencial para robustecer las prácticas democráticas. Es por ello que esta causa y la decisión que en ella se adopte no solamente tiene en cuenta el propósito de remediar lo sucedido en el pasado, sino el de afirmar reglas que constituyan incentivos apropiados para los futuros participantes en la competencia electoral. El cumplimiento de los principios que constituyen el núcleo del Estado de Derecho es lo que orienta a una sociedad hacia una expresión madura y plural, mientras que su apartamiento condena al futuro a repetir un pasado que se desea mejorar". "Estas normas constituyen un presupuesto para que la decisión mayoritaria sea válida. Por esta razón, no es admisible modificar las reglas sobre la base de los resultados que surgen luego de incumplirlas. Un principio de estas características no podría fundar la competencia política, ya que ninguna persona razonable aceptaría formar parte de una sociedad organizada de esa manera". "Como conclusión de este primer aspecto, cabe afirmar que los principios del Estado de Derecho deben ser respetados como garantías para la expresión de las mayorías y una adecuada protección de las minorías". "Que dentro de estos principios deben mencionarse, por su importancia en el caso, la división de poderes, la descentralización institucional y la garantía que tiene el ciudadano a un rango de opciones electorales suficientemente amplio, así como al ejercicio de su libertad decisoria sin condicionamientos".
II.4. Derechos insaciables
Los derechos no pueden ser insaciables, porque si no tienen límites, pueden devorar la democracia. Por esta razón es importante señalar que la garantía se refiere a un mínimo, pero no una satisfacción total del derecho. El resto del contenido es adjudicado por la democracia y el mercado. Si no fuera así, directamente no funcionaría la democracia, porque los derechos ya estarían previamente adjudicados por técnicos o por jueces, sin debate alguno en la sociedad, satisfaciendo a unos con exclusión de otros.
Por esta razón hay que contemplar diferentes grados de colisión entre derechos y una lógica que permita distinguir entre la adjudicación de bienes primarios y otra que, más allá de ese mínimo, pueda efectuar juicios de ponderación entre derechos competitivos.
El requisito de la inderogabilidad comprende el contenido mínimo los derechos fundamentales que forman parte de la estructura básica de la sociedad y no a todos los derechos en general ni toda su extensión.
"Que el Poder Judicial debe proteger los derechos humanos para que no sean avasallados. En este sentido, todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que esta Corte debe proteger (37).
II.5. Límites a las restricciones
La Corte ha señalado que la restricción, siempre debe respetar el contenido mínimo o sustancial del derecho. En este sentido se dijo (38): "...nuestro ordenamiento jurídico no reconoce la existencia de derechos absolutos sino limitados por las leyes que reglamentan su ejercicio, con la única condición de no alterarlos en su substancia y de respetar los límites impuestos por las normas de jerarquía superior (arts. 14, 28 y 31 de la Constitución Nacional y Fallos: 249:252; 257:275; 262:205; 296:372; 300:700; 310:1045; 311:1132; 316:188, entre muchos otros). Desde esta perspectiva, el Tribunal ha establecido que el límite sustancial que la Constitución impone a todo acto estatal, y en particular a las leyes que restringen derechos individuales, es el de la razonabilidad (Fallos: 288:240)". Esto implica, según la Corte, que las leyes deben perseguir un fin válido a la luz de la Constitución Nacional; que las restricciones impuestas deben estar justificadas en la realidad que pretenden regular; y que los medios elegidos deben ser proporcionados y adecuados para alcanzar los objetivos proclamados (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional, y doctrina de Fallos: 243:449; 248:800; 334:516; 335:452, entre otros)... Asimismo, cabe recordar que la proporcionalidad supone que las restricciones que se impongan no deben valorarse en abstracto sino en función de la entidad del bien que se pretende proteger (doctrina de Fallos: 313:1638; 330:855 y 334:516)..."
"Quien pretenda restringir el derecho (fundamental) tiene la obligación de buscar primero los modos alternativos que puedan existir para evitar esa restricción, pues, constituye una regla esencial del sistema, que cualquier limitación a los derechos fundamentales debe ponderar el criterio de la menor restricción posible a través del medio más idóneo disponible para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad perseguida (arg. art. 1713 Código Civil y Comercial de la Nación)" (39).
Se expresó que "Los derechos fundamentales son reglas que permiten distribuir la carga de la argumentación: quien quiera limitar o restringir un derecho fundamental tiene la carga de dar las razones para hacerlo, ya sea en la elaboración de la ley o en el juzgamiento judicial" (40).
II.6. Operatividad derivada y juicio de razonabilidad
La operatividad derivada significa que la implementación del derecho requiere de una ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo.
Por ejemplo, hay un derecho fundamental a la vivienda, pero no es posible que todos los ciudadanos soliciten judicialmente una vivienda del tipo que necesitan, en la ciudad que les gusta y con las características que les parezcan más adecuadas.
Es necesario que exista primero una adjudicación por parte del Poder Ejecutivo o del Legislativo.
La discusión se ha planteado acerca de si es posible controlar judicialmente esa adjudicación; y la jurisprudencia ha señalado que puede controlarse la "razonabilidad".
La razonabilidad significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada en situación de extrema vulnerabilidad.
Esta interpretación permite hacer compatible la división de poderes, la discrecionalidad política del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mínimas de los sectores más desprotegidos cuando estos piden el auxilio de los jueces.
El caso fallado por la Corte Suprema (41) consistía en un reclamo efectuado por una persona que no era ciudadana argentina, que vivía en situación de calle y que, además, tenía un niño con problemas de salud y había urgencia en atenderlo.
En esa situación excepcional se juzgó que, sin perjuicio de la discrecionalidad estatal, era posible definir el derecho en el caso para evitar un daño más grave.
III. Las normas institucionales
Hay reglas de circulación de los derechos en la congestionada ruta jurídica.
Las normas institucionales son las que definen el modo en que se ejercitan los derechos y la competencia entre ellos; y son necesarias para que esos comportamientos sean compatibles entre sí .
Es un fenómeno similar al reglamento de juego en una competencia deportiva. Quien elude estas reglas para imponer su pretensión queda fuera del sistema. De modo similar podría decirse que para jugar ajedrez, debemos respetar sus reglas; y si no lo hacemos, podremos ganar, pero no jugando al ajedrez.
Sus principales características son:
- Institucionales: constituyen reglas de juego institucional; y por lo tanto su objeto es la definición del modo en que se ejercitan los derechos y la competencia entre ellos, así como los modos de adjudicación.
- Objetivas y no subjetivas: se trata de normas que no tienen su perspectiva en el sujeto o en el otorgamiento de poderes que se relacionen con la noción de derecho subjetivo. Por el contrario, pretenden compatibilizar los derechos poniendo orden y límites en su invocación; o bien modelan la estructura que permite su aplicación real; o finalmente establecen objetivos para la actuación social.
- Procedimentales: su objetivo no es el resultado, sino el procedimiento para lograrlo, porque se entiende que los resultados no pueden ser obtenidos de cualquier manera.
- Sistémicas: su finalidad es lograr la máxima satisfacción de los derechos compatible con el funcionamiento del sistema. Por lo tanto, sus objetivos son el orden social, la coherencia de los principios de adjudicación, la eficacia, reducción de costos de transacción.
Examinaremos algunos casos:
1) Las reglas de compatibilización:
Las fórmulas de derechos fundamentales están expresadas con abstracción, como mandatos no condicionados, de modo tal que nadie puede disentir sobre ellas. Sin embargo, a la hora de su aplicación, hay una serie de normas que establecen complementos para mejorar su eficacia, excepciones y reglamentaciones para compatibilizarlos con otros derechos y bienes públicos que son las que en definitiva definen su existencia jurídica concreta.
No se trata de una cuestión menor, ya que, en realidad, es en este nivel donde se traban las discusiones más importantes.
Señala Rawls que deben existir reglas de orden, ya que un sistema de libertades fundamentales requiere un mínimo de regulación para ponerlas dentro de un sistema coherente de libertades; y ello exige un programa y una organización social (42).
Se trata de reglas procedimentales.
Son generales, abiertas y apuntan a reducir costos de transacción y mejorar la eficiencia general del sistema (43).
Este tipo de reglas institucionales tiene una función básicamente delimitadora, estableciendo el campo de lo permitido en el juego normativo.
No debe entenderse que mediante este tipo de normas se sustituya la acción individual, sino que, por el contrario, se trata de establecer lo necesario para mejorar la eficiencia general.
Del mismo modo en que es necesario ordenar el tránsito a fin de evitar colisiones, en nuestro caso estas reglas cumplen la función de las autopistas y los semáforos, buscando evitar la colisión de derechos.
La relación con los derechos fundamentales es estrecha; son su complemento y su límite.
Hemos señalado que los derechos consisten en:
- derechos a algo que imponen obligaciones de hacer o no hacer al sujeto pasivo, cuya titularidad puede ser concedida al individuo o grupos y cuyo ejercicio puede dar lugar a derechos subjetivos o intereses difusos.
- afectación de intereses legítimos sobre posiciones jurídicas
- ámbitos de libertad tutelados como situaciones jurídicas.
Las reglas institucionales se distinguen porque no son subjetivas, ya que no tienen su centro en el sujeto, sino en hacer compatible el ejercicio de derechos.
Deben perseguir la eficiencia y la justicia global del sistema.
2) Reglas de eficacia
El sujeto tiene un derecho fundamental al no impedimento de acciones.
El problema de la eficacia es uno de los más trascendentes, porque es necesario evitar que queden en el plano de las declaraciones abstractas.
Para ello es necesario examinar el contexto en que se desenvuelven.
Se relacionan con la complementariedad de los derechos que hemos aludido: un individuo ve limitado el ejercicio de su libertad, si no tiene trabajo; quien tiene trabajo y libertad no puede ejercerlas debidamente, si el ambiente está contaminado. Una persona puede tener derechos, pero encuentra "obstáculos" tales como una justicia lenta; o bien una "situación contractual" diseñada de modo que impida la práctica efectiva del derecho (44).
Existen numerosos ejemplos que demuestran la escasa efectividad que tienen los mandatos o prohibiciones legales unilaterales.
El caso del combate contra el hábito de fumar ha sido interesante, porque se reguló el contexto: limitaciones en el avión, en el restaurante, en lugares públicos, en el trabajo, y, poco a poco, creó una regla institucional que hizo bajar sustancialmente la adicción.
La regulación de este soporte estructural de los derechos tiene una gran relevancia.
Puede ocurrir que se afirma una regla con la intención de satisfacer más plenamente un derecho, pero el efecto, en el mediano plazo, es el contrario, justamente por el contexto institucional. Por ejemplo, para favorecer a una persona que trabaja, se pensó aplicar la regla de la "indiferencia de la concausa" en los accidentes de trabajo, que responsabilizaba al empleador por cualquier daño sufrido por el trabajador, aunque hubiera una causa congénita, si se demuestra que el empleador ha contribuido de alguna manera. El efecto posterior es que los empleadores no dan trabajo a los obreros con alguna mínima enfermedad, con lo cual se incrementa el desempleo; y finalmente se pierde el derecho indemnizatorio, porque sencillamente las personas no tienen trabajo.
Una regla de este tipo debe ser sometida a pruebas de verificación, a fin de ver de qué modo actúa el contexto y, de ese modo, ver cómo se la refuerza o bien no se la impone si los efectos son adversos.
El mandato constitucional es claro: se encomienda al Congreso legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución (art. 75 inc. 23). La Convención Americana de Derechos Humanos (art. 26) señala que "los Estados partes se comprometen a adoptar providencias para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura".
Rawls (45) afirma que son necesarias condiciones razonablemente favorables que permitan el establecimiento y pleno ejercicio de las libertades.
3) Reglas de compatibilización con los bienes públicos:
Estas reglas permiten resolver la tensión relacional entre los derechos competitivos y establecer la compatibilización con los bienes públicos.
En una sociedad evolucionada, es necesaria la cooperación compleja (46), y la idea de reciprocidad, ya que todos los que colaboran se benefician de ello (47)
El Código Civil y Comercial de la Nación fija una regla clara (art. 14): "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general" (48).
(A) Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
(1) Ver por ejemplo el derecho a la vivienda, en fallo CS, "QCS c. Gob. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", 2012. En este caso era una persona que no tenía ciudadanía argentina y se le reconoció el derecho a la vivienda.
(2) Ampliamos en LORENZETTI, Ricardo - LORENZETTI, Pablo, "Derecho Ambiental", Rubinzal, 2018.
(3) FERRAJOLI, Luigi, "Los fundamentos de los derechos fundamentales", Trotta, 2001.
(4) Ferrajoli sostiene al respecto que "la ciudadanía y la capacidad de obrar han quedado hoy como las únicas diferencias de status que aún delimitan la igualdad de las personas humanas. Sin embargo, muchos derechos tienen su fuente en el derecho internacional con lo cual se trasciende a los Estados Nacionales. De allí que existan derechos no necesariamente vinculados a la ciudadanía y que existen incluso con independencia de ellas.
(5) Conf. Fallo CS sobre derecho a la vivienda, cit.
(6) ZOLO, Danilo, "Libertad Propiedad e Igualdad en la teoría de los Derechos fundamentales. A propósito de un ensayo de Luigi Ferrajoli", en Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit.
(7) Derechos humanos, que son los derechos primarios de las personas y conciernen indistintamente a todos los seres humanos, como, por ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad de la persona, la libertad personal, la libertad de conciencia y de manifestación del pensamiento, el derecho a la salud y a la educación, y las garantías penales y procesales.
(8) Derechos públicos, que son los derechos primarios reconocidos solo a los ciudadanos, como, por ejemplo, el derecho de residencia y circulación en el territorio nacional, los de reunión y asociación, el derecho al trabajo, el derecho a la subsistencia y a la asistencia de quien es inhábil para el trabajo.
(9) Derechos civiles, que son los derechos secundarios adscritos a todas las personas humanas capaces de obrar, como la potestad negocial, la libertad contractual, la libertad de elegir y cambiar de trabajo, la libertad de empresa, el derecho de accionar en juicio y, en general, todos los derechos potestativos en los que se manifiesta la autonomía privada y sobre los que se funda el mercado.
(10) Los derechos políticos, que son en fin los derechos secundarios reservados únicamente a los ciudadanos con capacidad de obrar, como el derecho al voto, el del sufragio pasivo, el derecho a acceder a los cargos públicos y, en general, todos los derechos potestativos en los que se manifiesta la autonomía política y sobre los que se fundan la representación y la democracia política.
(11) La incorporación en los últimos años es realmente impactante, sea mediante constituciones, o leyes o suscripción de tratados. Algunos ejemplos son suficientes: Canadá adoptó una Carta de Derechos en 1982 (Canadian Charter of Rights and Freedoms, 1982), Nueva Zelanda en 1990 (New Zealand Bill of Rights Act de1990 modificada por el Human Rights Act de 1993 y el Human Rights Amendment Act de 2001); Hong Kong en 1991 (Hong Kong Bill of Rights Ordinance, Nº 59, 1991). Hungría en 1990, Bulgaria en 1991, Rumania y Polonia en 1992, República Checa y Eslovenia en 1993; Israel en 1992 (Basic Law: Freedom of Occupation, Basic Law: Human Dignity and Liberty). Dinamarca incorporó las disposiciones de la Convención Europea de Derechos Humanos a su derecho interno en 1993; Suecia en 1995. Sudáfrica en 1994; Rwanda (1991), Mauritania (1991), Burundi (1992), Congo (1992), Camerún (1996) y Nigeria (1996), el Reino Unido incorporó la Convención Europea de Derechos Humanos a su derecho interno (Human Rights Act 1998 que entró en vigor el 2 de octubre de 2000).
(12) ALEXY, Robert, "Teoría de los derechos fundamentales", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.
(13) Sobre este tema ampliar en ABRAMOVICH, Víctor - COURTIS, Christian, "Los derechos sociales como derechos exigibles", Prólogo de Luigi Ferrajoli, Trotta, Madrid, 2002.
(14) Nos parece más claro distinguir según el goce directo o no que tiene el titular y la razón de ello, antes que examinar la obligación del sujeto pasivo.
(15) Ampliamos en "Tratado de los contratos. Parte General", tutela constitucional del contrato (p. 117) y daños causados al contrato (p. 635).
(16) CS, "Avico c. De la Pesa, Fallos 172-21 (1934), LL.- Sup.Emergencia Económica y Teoría del Derecho, 2003 (agosto), 95.
(17) CS, Fallos 316:479; 335:799.
(18) CS, Fallos: 338:556.
(19) "Ekmekdjian, Miguel c. Sofovich, Gerardo", LA LEY, 1992-C, 543.
(20) Entre los primeros trabajos sobre el tema ver: BENJAMÍN, Antonio H., "Derechos de la Naturaleza?", p. 31, pto. III, "Sustentabilidad concepto y fundamentos éticos", en Obligaciones y Contratos en los Albores del s. XXI, AMEAL, Oscar (dir.) - TANZI, Silvia (coord.) Homenaje al Prof. R. López Cabana, Abeledo-Perrot, 2001.
(21) RODRÍGUEZ. Carlos, "La nueva Constitución de Ecuador ¿la tierra como sujeto de derechos?", en Revista de Derecho Ambiental 18-19; MORELLO, Augusto M. - CAFFERATTA, Néstor A., "La sociedad y la naturaleza como sujetos de derecho", ED, 212-899; SOZZO, Gonzalo, "El daño a los bienes culturales en Derecho ambiental y daño, LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 315; PERETTI, Enrique, "La valoración del daño ambiental" en Derecho ambiental y daño, LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 369.
(22) NOZICK, Robert, "Anarquía, Estado y utopía", Fondo de Cultura Económica, México, 1988, p. 47.
(23) Ampliamos en LORENZETTI, Ricardo, LORENZETTI, Pablo, "Derecho Ambiental", Rubinzal, 2019.
(24) "La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema" (art. 71). "La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de Indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas" (art. 72).
(25) La Constitución de Bolivia, la "Ley de Derechos de la Madre Tierra", 071, 21/12/2010), que dice: "La presente Ley tiene por objeto reconocer los derechos de la Madre Tierra, así como las obligaciones y deberes del Estado Plurinacional y de la sociedad para garantizar el respeto de estos derechos" (art 1). La ley reconoce como principios (art. 2) la armonía, el carácter de bien colectivo, la garantía de regeneración de la Madre Tierra, la no mercantilización (art. 2). La "Madre Tierra "es definida como "El sistema viviente dinámico conformado por la comunidad indivisible de todos los sistemas de vida y los seres vivos, interrelacionados, interdependientes y complementarios que comparten un destino común. La Madre tierra es considerada sagrada, desde las cosmovisiones de las naciones y pueblos indígenas, originarios, campesinos".
(26) Disponible en https://corte-suprema-justicia.vlex.com.co/vid/692862597
(27) DE ASÍS ROIG, ob. cit., p. 112.
(28) Ibídem, p. 113.
(29) El artículo 16.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos protege a la "Familia"; donde se reconoce el derecho a fundar una familia (art. 12).
(30) CS, "Di Nunzio, Daniel F. c/ The First National Bank of Boston y otros s/ hábeas data", Fallos: 329:5239, voto del Dr. Lorenzetti.
(31) Fallos: 328:566, "Itzcovich"; voto del juez Lorenzetti.
(32) CS, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", voto del Dr. Lorenzetti (Fallos 344:809)
(33) "Mujeres por la Vida Asociación civil sin fines de lucro - filial Córdoba c/ EN PEN- Mrio. de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo", Fallos: 329:4593, voto del Dr. Lorenzetti.
(34) CS, "Persico c. San Luis", voto Dr. Lorenzetti.
(35) CS, "Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad", voto del Dr. Lorenzetti.
(36) CS, "Persico c. San Luis", voto Dr. Lorenzetti.
(37) CS, "Itzcovich"; voto del juez Lorenzetti (Fallos: 328:566).
(38) CS, "Farmacity S.A.". Voto conjunto de los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco: Fallos: 344:1557.
(39) CS, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" voto Lorenzetti (Fallos 344:809).
(40) CS, "Sociedad Rural Argentina" (Fallos: 336:1283; voto Lorenzetti).
(41) CS, "Q.C., S.Y." (Fallos 335:452).
(42) RAWLS, John, "Las libertades fundamentales y su prioridad", Libertad, Igualdad y Derecho, Ariel, Barcelona, 1988, p. 16.
(43) BUSTAMANTE, Jorge, "Desregulación", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 42
(44) Ver Código Civil y Comercial de la Nación, "Artículo 1120.- Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos". Ampliamos en LORENZETTI, Ricardo L., "Tratado de los Contratos", Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2018.
(45) RAWLS, John, ob. cit., p. 17.
(46) SENNET, Richard, "Together: The Rituals, Pleasures and Politics of Cooperation", Penguin, Londres, 2013.
(47) RAWLS, John, ob. cit., p. 21.
(48) Ampliamos en LORENZETTI, Ricardo L., "Código Civil y Comercial Explicado", Rubinzal Culzoni.
