EL DECRETO "DE NECESIDAD Y URGENCIA" Nº 62/2019, COMO NORMA COMPLEMENTARIA DEL CCC APROBANDO EL "RÉGIMEN PROCESAL DE LA ACCION CIVIL DE EXTICIÓN DE DOMINIO"
1.- El punto de partida, cuando analizamos un Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) es el artículo 99 de la CN en la que se determinan las atribuciones del Presidente de la Nación, en su condición de "jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país(inciso 1º); habilitado para expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias(inciso 2º) y especialmente, frente al tema que nos convoca, su inciso 3º que dispone "Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros".
La disposición no ofrece, a priori, dificultades interpretativas: a) Prohíbe al Poder Ejecutivo ("en ningún caso", dice la norma) emitir disposiciones de carácter legislativo. Se cumple, de esta manera el imperativo republicano de la división de poderes. b) A continuación, fija el apercibimiento frente a su eventual incumplimiento:"bajo pena de nulidad absoluta e insanable..."; es decir no existe posibilidad de convalidación posterior y c) aún, cuando existan circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes, tampoco puede el Presidente de la Republica, emitir disposiciones legislativas si los contenidos del DNU refieren a materia penal, tributaria, electoral, régimen de los partidos políticos y por supuesto, reforma constitucional.
Sin embargo, la doctrina y los precedentes jurisprudenciales posteriores a la reforma constitucional de 1994 no se han puesto de acuerdo en el alcance interpretativo de la frase "circunstancias excepcionales"¿cuál es el alcance de su significado? Las palabras "circunstancias" y "excepcionales" ¿qué situaciones de hecho o derecho y/o conductas u omisiones legislativas las constituyen? ¿la excepcionalidad debe ser permanente o temporaria? ¿qué entidad debe tener o mantener el concepto "imposibilidad" que justifique la paralización del trámite ordinario de sanción de una ley? ¿Es la "demora", en la sanción de una norma, equivalente a la "imposibilidad" que implica su paralización?
2.- Invocar "circunstancias excepcionales" no es un acto discrecional del Presidente de la Republica ni del Jefe de Gabinete ajeno a mecanismos de control. La propia constitución y la Ley 26.122 sujetan la decisión del Poder Ejecutivo al control legislativo. Efectivamente: No es el Congreso, tan solo, sino también la "Comisión Bicameral Permanente"(CBP) creada por la mencionada ley, quienes verifican si: a)los DNU han cumplido los requisitos condicionantes impuestos por la constitución; b)la delegación legislativa ha sido sobre materia determinada de la administración y de emergencia que el propio Congreso define y c) si la promulgación parcial de la ley mantiene autonomía con el contenido vetado de la propia norma.
Sin embargo, desde la creación de la Comisión Bicameral, los respectivos bloques parlamentarios oficialistas han delegado todas las atribuciones conferidas por la Constitución Nacional al Congreso de la Nación, sin control alguno, en el Poder Ejecutivo y, simultáneamente, omitido todo control de la enorme mayoría de los DNU impulsados por el Poder Ejecutivo, renunciando de ésta manera a la función legislativa de contralor, afectando la división de poderes a pesar que a la CBP se le impone un plazo de 10 días hábiles para expedirse, contados desde la presentación efectuada por el Jefe de Gabinete. Ni la CBP se pronuncia ni el Congreso, en cada una de sus cámaras, aún de oficio, dan "expreso e inmediato tratamiento..."
3.- ¿Entonces quién controla?: El Poder Judicial.
La CSJN, en sus diferentes integraciones, ha transitado una primera etapa de complicidad con el Poder Ejecutivo (la llamada Corte Menemista") y de neutralidad, en los últimos años. ¿Cual es la interpretación de la CSJN que traza el alcance de la frase "circunstancias excepcionales"?
El último y vigente precedente se dictó en los autos "Consumidores Argentinos" (Fallos:333:633). La CSJN ha señalado que "es atribución del Poder Judicial evaluar, en el caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos"
El caso se originó en el amparo promovido por una asociación para la defensa, educación e información del consumidor contra el Poder Ejecutivo Nacional, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 558/2002, en cuanto modifica en forma sustancial la ley 20.091 de entidades de seguros y su control. La sentencia resolvió la inconstitucional del DNU Nº 558/2002, en el entendimiento que no han existido las circunstancias fácticas (circunstancias excepcionales) del artículo 99, inciso 3º, de la Constitución Nacional atento a que "las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo a la ley aludida no traducen una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una supuesta situación excepcional en el sector, sino que, por el contrario, revisten el carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional. Para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas previstas en la constitución y que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; ó 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes..."Es decir: "circunstancias excepcionales equivalen a acciones bélicas o desastres naturales que impidan su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal o que la situación que requiere solución legislativa exija una solución inmediata, incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.
4.- la lectura del artículo 99 inciso 3º de la CN, su ley reglamentaria y la interpretación de la CSJN que hemos efectuado precedentemente, consagran un marco interpretativo que nos permite deducir si un DNU se inscribe dentro del mandato constitucional.
En consecuencia: ¿El DNU 62/2019 que promueve el Presidente Macri aprobando el Régimen Procesal de la acción civil de extinción de dominio cumple dichos imperativos?
4.1. El PEN invoca que el Congreso esta en receso. Ello no es cierto. Ha sido convocado a sesiones extraordinarias hasta el 28 de Febrero de 2019 y bien podría el Poder Ejecutivo haber incorporado la "ley de extinción de dominio" en dichas sesiones;
4.2.No estamos frente a acciones bélicas o desastres naturales que impidan a los legisladores, su reunión o traslado a la Capital Federal. Ello es evidente que no ocurre.
4.3. Tampoco el proyecto de extinción de dominio requiere una solución legislativa de urgencia que deba ser solucionada inmediatamente. Si analizamos el texto del DNU como propuesta de anteproyecto sujeto al debate parlamentario, su debate en comisiones y eventualmente en una sesión especial de las respectivas cámaras, no presume su incompatibilidad con el plazo que pueda demandar el trámite normal de las leyes.
4.4. ¿Podríamos aceptar la factibilidad de su presunta constitucionalidad, equiparando "acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión" con la imposibilidad de su tratamiento por la acción concertada de la oposición?
4.5.¿La irrazonable demora que el proyecto de ley sobre extinción de dominio mantuvo en la Cámara de Senadores o la demora que actualmente mantiene en la cámara de diputados ¿cabe y corresponde interpretarlo como "un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes"
Me detengo en el mencionado interrogante: Es peligroso como antecedente para la republica por lesiva a la división de las funciones ejecutiva y legislativa. Efectivamente: Si admitiéramos que frente a la demora legislativa, el PEN puede legítimamente promulgar DNU, estamos en un problema.
4.6. No tengo dudas a ésta altura de mis reflexiones que estamos frente a una decisión con fines absolutamente electorales, alentando e impulsando un precedente que es lesivo de principios republicanos y por supuesto, de la propia constitución y sus precedentes jurisprudenciales.
4.6. Habiendo adelantado mi rechazo a la modalidad legislativa adoptada por el Presidente Macri, analicemos sintéticamente el DNU 62/2019 que ha sido publicado en el B.O. y, en consecuencia, esta vigente:
El DNU dispone, dentro de los "medios de extinción del artículo 1907 del CCC, la sentencia judicial dictada en un proceso de extinción de dominio. La acción civil promovida por el Ministerio Público Fiscal creado para tal fin procede sobre aquellos bienes incorporados al patrimonio del demandado con posterioridad a la fecha de presunta comisión del delito investigado que, por no corresponder razonablemente a los ingresos de su tenedor, poseedor o titular, o representar un incremento patrimonial injustificado, "permitan considerar que provienen directa o indirectamente"de uno de los delitos enunciados en el propio DNU. La frase "...permitan considerar que provienen..." introduce la sospechay la inversión de la carga de la prueba. Efectivamente: la parte demandada tiene la carga probatoria de demostrar que el o los bienes y derechos objeto de la acción de extinción de dominio, se incorporaron a su patrimonio con anterioridad a la fecha de presunta comisión del delito investigado o el origen lícito de los fondos con los que los hubiera adquirido y no será de aplicación la prueba confesional (artículo 10º).
¿Cuales son los bienes que quedarán abarcados por la norma en cuestión?:
a. Todo bien susceptible de valoración económica, mueble o inmueble, tangible o intangible, registrable o no, los documentos o instrumentos jurídicos que acrediten la propiedad u otros derechos sobre los bienes mencionados, o cualquier otro activo susceptible de apreciación pecuniaria; b. La transformación o conversión parcial o total, física o jurídica, de los citados bienes; c) Los ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de los bienes previstos precedentemente.
4.6. Por imperio del artículo 4º, al Ministerio Público Fiscal tiene autorización para demandar a cualquier persona, humana o jurídica, que ostente la tenencia, posesión, titularidad o cualquier otro derecho sobre un bien objeto de la acción de extinción de dominio, "se encuentre o no imputada en la investigación penal..." (??)
4.7. Asimismo, se autoriza a la Procuraduría de Extinción de Dominio, a requerirle al fiscal interviniente, que solicite el dictado de medidas cautelares cuando "...tenga elementos que permitan considerar que un bien proviene directa o indirectamente de alguno de los delitos enumerados precedentemente..." (¿elementos que permitan considerar su procedente directa o indirecta?)
4.8. El DNU adopta como técnica legislativa, palabras y frases que por su condición "genérica" habilitan su interpretación distorsiva.
Mencionamos: a) la "sospecha" como justificación de la acción civil. Incorpora dos más: b) "manifiesta". Efectivamente: Admite como excepción de previo y especial pronunciamiento la posibilidad de evitar la acción civil si se acredita de que el bien o derecho objeto de la demanda, se incorporó al patrimonio del demandado con anterioridad a la fecha de presunta comisión del delito investigado, cuando esa circunstancia fuere manifiesta (?)y c) la frase "...los activos involucrados resulten adecuados para compensar el detrimento patrimonial del Estado Nacional o el daño causado a la sociedad..." ¿Cómo se mide cuantitativamente el "daños a la sociedad"?.
4.9 La sentencia firme hará cosa juzgada respecto de los bienes o derechos involucrados, con independencia del resultado de cualquier otra acción judicial (artículo 12º). La sentencia firme de sobreseimiento o absolución dictada en sede penal, fundadas en la inexistencia del hecho investigado o en que dicho hecho no encuadra en una figura legal, obligará al Estado Nacional a restituir el bien o derecho a su anterior poseedor o titular o, de resultar imposible, entregarle un valor equivalente en dinero.
La citada disposición invita a reflexionar sobre el instituto de la "Confiscación" y la "Expropiación". El primero esta prohibido por la constitución nacional (Fallo: Merck Química Argentina). El segundo requiere una declaración de "utilidad pública" y la consiguiente indemnización a su titular. Al parecer, ambos institutos estarían presentes. El primero ante la sospecha; el segundo en el caso de la inexistencia del hecho investigado.
4.10 El juez podrá, a pedido del Ministerio Público Fiscal y con intervención de la autoridad a cargo de la administración de los bienes, ordenar la venta anticipada de los bienes sujetos a medidas cautelares, cuando presenten riesgo de perecer, deteriorarse, desvalorizarse o cuando su conservación genere erogaciones excesivas para el erario público.
Se refiere a bienes inhibidos por medidas cautelares; es decir, no se ha dictado sentencia; en consecuencia esta vigente el principio de inocencia. No obstante, se autoriza la venta anticipada de los bienes cuando presentes riesgos de perecer, deteriorarse, desvalorizarse o cuando su conservación genere erogaciones excesivas. Incluso, el DNU habilita su venta aún en los casos en que los bienes se encuentren cautelados o vinculados de cualquier modo a otro proceso. La definición del estado de situación será motivo de incidentes. El precio de su venta será a posteriori la cuantificación reembolsable?
4.13. Parece más atinado, la disposición que autoriza al juez a ordenar la venta anticipada de los bienes cautelados cuando el afectado manifieste su consentimiento.
4.14. La acción de extinción de dominio prescribe a los VEINTE (20) años. El plazo comienza a computarse desde la fecha de ingreso al patrimonio de los titulares o poseedores del bien o de los bienes objeto de la presente acción. Parece excesivo
4.15. La finalidad perseguida no justifica los medios.
Dr. Ricardo Alejandro Terrile
Profesor Titular D. Constitucional
Facultad de Derecho - UNR
