El pasado 24 de Abril de 2020, la CSJN en los autos: “FERNANDEZ DE KIRCHNER, CRISTINA (en su carácter de Presidente del Honorable Senado de la Nación) s/ ACCION DECLARATIVA DE CERTEZA” (CSJ 353/2020/CS1), ha dispuesto por unanimidad, rechazar la acción incoada. Los Ministros Highton de Nolasco, Maqueda y Lorenzetti suscribieron el Acuerdo adhiriendo a los mismos fundamentos; Rosatti formuló su voto en concurrencia, ampliando los argumentos de los primeros y Rosenkrantz, se pronunció por el rechazo “in limite” con disidencia parcial.
La sentencia constituye un verdadero “leading Case” y un excelente documento para la comprensión de la función del Poder Judicial en nuestra materia de grado Derecho Constitucional y en nuestros posgrados, en las cátedras de Derecho Constitucional Profundizado, Derecho Público y Derecho Parlamentario y Gestión Legislativa, respectivamente.
Conforme lo analizamos seguidamente, el Acuerdo sostiene a la división e independencia de los tres poderes del Estado como un principio esencial de la Republica, define el alcance de la gravedad institucional, reitera sus precedentes sobre la existencia de “causa” y los postulados constitucionales sobre la competencia de origen. Rosenkrantz, consciente que no existe causa ni controversia y que la CSJN no es tribunal de origen para la cuestión planteada, se limita a rechazarla “in limine”. El Ministro Rosatti, por su parte, en su “voto concurrente” se permite dar una brillante clases de derecho constitucional a nuestra Vice Presidente y a su patrocinante, la Dra. Peñafort, que torna muy interesante su lectura.
I.- DEL INFORME DEL SR. PROCURADOR INTERINO
Interpuesta la acción declarativa de certeza en la que se requería una rápida decisión, el Presidente de la CSJN, el Dr.Rosenkrantz, mediante providencia del 17 de abril dispuso habilitar la feria y remitir el expediente a la Procuración General de la Nación para que dictaminase en el plazo de 48 horas hábiles.
El 21 de abril el señor Procurador General interino dictaminó que no existe un "caso judicial", dado el carácter meramente consultivo que atribuyó al reclamo. De modo subsidiario, entendió que, de considerarse que existe un "caso", este no corresponde a la competencia originaria de esta Corte Suprema puesto que no se configura ninguno de los supuestos previstos en forma taxativa en el artículo 117 de la Constitución Nacional.
II.- SOBRE LA PRESENTACION:
Cristina Fernández de Kirchner, en su carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación, promovió una acción declarativa de certeza contra el Estado Nacional a los fines que en el actual estado de emergencia desencadenado por la pandemia, despeje el estado de incertidumbre respecto a la validez legal de sesionar mediante medios virtuales o remotos.
El artículo 30 del Reglamento de la Cámara de Senadores dispone que “Los senadores constituyen Cámara en la sala de sus sesiones y para los objetos de su mandato, salvo en casos de gravedad institucional”; es decir, que la citada norma autoriza a sesionar fuera de la sala de sesiones pero omite referirse a medios virtuales o remotos..
La Presidente del Senado, como fundamentos de su petición, sostiene que atravesamos una situación excepcional originada en la propagación global del virus COVID-19 y sus gravísimas consecuencias en la salud del ser humano, que a su vez causan la saturación de los sistemas sanitarios, la alteración de la economía mundial y la paralización social a escala planetaria.
Invoca que es acuciante la necesidad de legislar en materia tributaria para atender las consecuencias económicas que genera la pandemia globalmente y sobre la Argentina en particular; por lo que se torna "impostergable" la reanudación de la actividad del Congreso de la Nación.
Sin embargo, la normativa que ordenó el aislamiento social, preventivo y obligatorio al cual el Senado adhirió por resolución RSA-548/2020, ha implicado que "en su gran mayoría" los senadores que integran el cuerpo se encuentran en sus provincias de origen, con dificultades para trasladarlos a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para sesionar en forma presencial, dada la suspensión del transporte de pasajeros en todo el país.
La Presidente del Senado afirma que este cuadro de situación genera una gravedad institucional extrema, que compromete la posibilidad de funcionamiento de uno de los tres poderes que conforman el Estado Argentino y ello implica que se encuentran comprometidas las instituciones básicas de la Nación, por lo que no es ajeno, la aplicación de la doctrina de gravedad institucional.
III.- SOBRE SU ADMISIBILIDAD:
La CSJN cita y fundamenta su voto en el caso “Barrick”, sentencia del 4 de junio de 2019 (Fallos: 342:917) en el cual, la admisibilidad en las acciones declarativas,requiere dos recaudos:
a) Debe tratarse de una controversia entre partes adversas que persiguen la determinación de un derecho litigioso;
b) La causa que motiva el proceso, no debe ser abstracta, ora por tratarse de un planteo prematuro; ora porque hubiera devenido insustancial (Fallos: 342:917, especialmente considerando 6 y 7)
IV.- SOBRE LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DE LA CSJN:
Oliver Wendell Holmes -Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos y uno de los juristas más influyentes del siglo XX, citado por la CSJN, ha manifestado: "La vida del derecho no ha sido lógica: ha sido experiencia. Las necesidades de la época, las teorías morales y políticas predominantes, las instituciones del orden público, reconocidas o inconscientes, aun los prejuicios que los jueces comparten con sus conciudadanos, han tenido una influencia mucho mayor que los silogismos en la determinación de las reglas según las cuales deben gobernarse los hombres" (...) "el derecho encarna la historia del desarrollo de una Nación a través de muchos siglos y no puede ser estudiado como si contuviera solamente los axiomas y corolarios de un libro de matemáticas" (The Common Law, Oliver Wendell Holmes Jr., traducción de Fernando N. Barrancos y Vedia, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1964, p. 15).
V.- DE LOS PRECEDENTES QUE LA CSJN CITA EN LA PRESENTE SENTENCIA, ÚTILES PARA REPASAR VERDADEROS “LEADING CASE” EN LA HISTORIA JUDICIAL
La CSJN en fundamento de su fallo, cita una relevante jurisprudencia que es interesante repasar en tanto marca la orientación sana que ha mantenido en algunas etapas de su historia en defensa de la división e independencia de los poderes del Estado, sosteniendo que con sus valiosos antecedentes jurisprudenciales, dudoso favor haría este Tribunal a la República si, en circunstancias de extrema incertidumbre como las actuales dejase de lado su antiguo y consolidado criterio según el cual desconocer los elementos fácticos de un planteo no se compadece con la función de administrar justicia y la subsistencia de las reglas más esenciales de funcionamiento del sistema representativo, republicano y democrático que establece nuestra Constitución Nacional.
V.a. “Caso Alem” (Fallos: 54:432- Año 1893)
“Frente a circunstancias de grave conmoción social resulta imperioso asegurar la existencia misma de las autoridades creadas por la Constitución”. En aquel caso se trataba, en definitiva, nada menos que de asegurar la posibilidad del debate legislativo en contextos de excepción;
V.b. “Caso Sofia” (Fallos: 243:504)
“…ni siquiera en estados de grave conmoción social, incluso aquellos que llevaron a la declaración del estado de sitio, pueden resultar en que se excluya la intervención de los jueces, tuitiva de los derechos individuales"
V.c. “Caso Pitto, Luis María s/ petición", (Fallos: 252:177 - Año 1962).
La misión dela CSJN es "asegurar la subsistencia y continuidad del orden constitucional, única valla cierta contra la anarquía o el despotismo"
V.d. “Caso Marbury vs Madison”: el juez Marshall deja establecido el poder de los jueces para revisar la constitucionalidad de las leyes federales en la convicción de que ese control constituye la esencia misma del deber de administrar justicia, agregando que "quienes niegan el principio de que la Corte debe considerar la Constitución como la Ley Suprema se ven reducidos 'a la necesidad de sostener que los Tribunales deben cerrar los ojos a la Constitución y mirar sólo a la ley.
V.e. “Caso Sojo” (Fallos: 32:120 - Año 1887)
Desarrolló los fundamentos del control de constitucionalidad tomando el modelo de “Marbury”
V.f. “Caso Rey c/ Rocha”(Fallos: 112:384-Año 1909)
La CSJN consideró que para garantizar la revisión de "sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal" correspondía ampliar por vía pretoriana los supuestos de procedencia del recurso extraordinario federal, dando inicio a la hoy centenaria doctrina de la arbitrariedad, a pesar de que tal supuesto no estaba incluido en el artículo 14 de la ley 48.
V.g. Los Casos “Siri”(Fallos:252:293)y “Kot”(Fallos: 241:291)
Asimismo, ante la falta de una acción de protección de los derechos constitucionales, el Tribunal habilitó en su casuística la acción de amparo contra actos u omisiones del Estado y de los Particulares, respectivamente
V.h.El Caso Ekmekdjian”(Fallos:315:1492- Año 1992) sobre el derecho a réplica y “Halabi” (Fallos: 332:111) donde estableció los parámetros de la acción colectiva ante la falta de una regulación del Congreso del artículo 43 de la Constitución reformada en 1994.
V.i. “Caso F.A.L.s/ Medida Autosatisfactiva”(Fallos: 335:197):
La CSJN, a pesar de que el caso había devenido abstracto, estableció que no resulta punible la interrupción del embarazo proveniente de toda clase de violación y que ningún caso de aborto no punible está supeditado a trámite judicial alguno.
VI.- LA IMPORTANCIA QUE REVISTE LA CONTINUIDAD DE LA TAREA DE LEGISLAR EN EL DERECHO COMPARADO Y EN EL CONGRESO DE LA NACION:
Para la CSJN, desde el punto de vista constitucional, no pueden caber dudas que la continuidad de la tarea de legislar resulta absolutamente esencial para el normal desarrollo de la vida constitucional. Otros países ensayaron diferentes medidas para garantizar el debate legislativo. La necesidad de seguir sesionando, por un lado, y de respetar las normas sanitarias recomendadas por la Organización Mundial de la Salud así como los aislamientos sociales dispuestos por los distintos gobiernos, por el otro, han conducido a otros congresos y parlamentos a adoptar diferentes formas para continuar con sus funciones y cumplir su rol constitucional. Así, en algunos casos se ha dispuesto la presencia restringida de legisladores con derecho a voto por bloque parlamentario (Alemania, Francia, Italia, Irlanda, Suiza y Nueva Zelanda), en otros se ha previsto sesionar con video conferencia y votar de manera electrónica remota (Uruguay, Brasil, Chile, Perú, Colombia, Ecuador y Rumania), y en otros se han implementado sistemas que combinan la presencia reducida de legisladores con votación electrónica remota (España, Holanda y Polonia).
En nuestro país, algunas legislaturas provinciales ya vienen sesionando por sistemas remotos, virtuales y teleconferencias (Mendoza, Salta, Córdoba y Santa Fe). En este contexto, de inaudita y acuciante excepcionalidad, no puede desvanecerse la importancia del funcionamiento del Congreso como órgano de representación directa del pueblo de la Nación y de los estados locales, dado que en su seno resguarda el principio democrático y el sistema federal.
Nuestra Constitución Nacional trata, en primer lugar entre los poderes del Estado que conforman el gobierno federal, del Poder Legislativo. Una razonable justificación de la ubicación del Legislativo se encuentra en su carácter de más directo representante de la voluntad popular, toda vez que es el Congreso el órgano representativo por naturaleza, quien refleja más fielmente a la sociedad política y el ámbito de elaboración de la "voluntad general" que se expresa en la Ley como el acto de gobierno por antonomasia en el Estado de Derecho. El artículo 19 de la Constitución enfatiza ese criterio cuando fija, en el llamado "principio de legalidad", el límite entre lo prohibido y lo permitido.
La república representativa, adoptada para el gobierno de la Nación en nuestra Constitución, se funda en el respeto a la Ley como expresión de las mayorías y en el, respeto a la Constitución como garantía de las minorías contra los eventuales abusos de aquellas. Por eso nada es superior a la Ley, excepto la Constitución.
El ejercicio de las apuntadas facultades soberanas de dictar las leyes por parte del Congreso de la Nación, en tanto legítimo representante del pueblo y depositario del derecho de la deliberación, ha sido expresamente considerado y defendido por esta Corte incluso en casos de conmoción interior.
VII.- SOBRE EL ACTO JUSTICIABLE O DISCRECIONAL:
La CSJN centra su análisis en desentrañar si la cuestión planteada resulta justiciable o si, por el contrario, compete al ámbito propio y exclusivo del órgano, que por su naturaleza está sustentado en la discrecionalidad política para ponderar los fines y alcances de la atribución conferida, cuyo modo de ejercicio ha puesto en práctica o ha reglamentado por aplicación de las disposiciones constitucionales ("Baker v. Carr" 369 U.S. 186, 211, 217; 1962).
Parte de sostener que el Tribunal mantiene como principio general que el ámbito de su control jurisdiccional no alcanza a las decisiones que otros Poderes del Estado adopten dentro de la esfera de competencia que la Constitución Nacional les asigna como propia y exclusiva; por lo que se abstuvo de revisar el procedimiento de sanción de una ley que declaró la intervención federal de una provincia, ya que no podían contestarse las facultades legislativas para decidir sobre "la forma de sus deliberaciones" (caso "Cullen", Fallos: 53:420); de revisar el procedimiento de deliberación y sanción de leyes tributarias (en los casos "Compañía Azucarera", Fallos: 141:271 y "Petrus", Fallos: 210:855); de revisar la facultad del Poder Ejecutivo de nombrar y remover a los empleados de su administración (caso "Avila Posse", Fallos: 254:43) y la legalidad de la composición del Congreso (caso "Varela", Fallos: 23:257); incluso de revisar las causales de destitución de juicio político (caso "Nicosia", Fallos: 316:2940, y caso "Brusa", Fallos: 326:4816, entre otros); y finalmente, también se abstuvo de revisar el juicio que cada Cámara del Poder Legislativo efectúa sobre la validez de los títulos de sus miembros ("Unión Cívica Radical", Fallos: 285:147; y la doctrina reiterada en los votos de la mayoría en la saga de casos decididos luego de la reforma constitucional de 1994, "Provincia del Chaco", Fallos: 321:3236; "Guadalupe Hernández", Fallos: 322:1988; "Tomasella Cima", Fallos: 322:2370; "Partido Justicialista distrito de Corrientes", Fallos: 322:2368).
La decisión de auto restringir su revisión sobre las decisiones privativas de otros Poderes evita un avance de su poder en desmedro de los demás y preserva la delicada armonía que debe gobernar la división de poderes (criterio mantenido en los casos "Prodelco", Fallos: 321:1252 y "Verbitsky", Fallos: 328:1146, entre muchos otros).
Por ello, la CSJN:
a)debe velar porque ninguno de los poderes del Estado actúe por fuera de las atribuciones que la Constitución les confiere y
b) debe velar porque ninguno de esos poderes al ejercer esas facultades que la Constitución les asigna de forma exclusiva se desvíe del modo en que esta autoriza a ponerlas en la práctica (criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte en diversos pronunciamientos y reiterado más recientemente en el caso "CEPIS", en Fallos: 339:1077).
Frente al caso que nos ocupa:
¿Es necesario que el Senado de la Nación, para sesionar en forma virtual o remota, le solicite autorización a la Corte Suprema de Justicia de la Nación?
En primer lugar, el llevar adelante las sesiones del Senado bajo una modalidad remota en lugar de la tradicional forma presencial es competencia y atribución propia del Poder Legislativo.
En segundo lugar, dicha posibilidad no configura per se riesgo alguno de interferencia en las atribuciones de los demás poderes del Estado. Esto es, sesionar de forma remota o presencial no supone en sí misma una posible invasión del Poder Legislativo al ámbito de competencias que la Constitución asigna a los demás poderes del Estado.
En tercer lugar, la posibilidad de que el Senado sesione de manera remota no interfiere con el modo en que la Constitución le impone a esa Cámara ejercer sus atribuciones.
Efectivamente:
La Constitución regula ciertos aspectos sobre el modo de funcionamiento del Poder Legislativo, pero nada indica respecto a la modalidad física o remota de sus sesiones.
Veamos:
-La Ley Fundamental instituye el quorum en una cantidad mínima de miembros para sesionar válidamente (artículo 64);
-Exige el tratamiento del proyecto en ambas cámaras, y demanda su promulgación por el Poder Ejecutivo para que ese consenso político pueda ser convertido en ley de la Nación (artículo 78);
-Define con aguda precisión el período del año calendario en el que deben sesionar las cámaras (artículo 63);
-Puntualiza ciertas instancias en las que por la delicadeza de su materia o por su oportunidad en el debate democrático serán necesarias mayorías agravadas (artículos 30, 75 inc. 22, 81 y 83 entre otros);
-Pauta el procedimiento y sus plazos en las diferentes hipótesis de desacuerdos entre las cámaras hasta alcanzar un consenso (artículo 81);
-Consagra la fórmula bajo la cual se sancionarán las leyes (artículo 84);
-Regula la suspensión de sesiones (artículo 65);
-Faculta a las Cámaras para "hacer venir a su sala" los ministros del Poder Ejecutivo (artículo 71);
En cambio, nada dice la Constitución sobre el lugar o la forma presencial o remota en que deben encontrarse para sesionar, deliberar y votar los legisladores de cada Cámara (cf. artículos 77 a 84).
Más bien la Constitución, al poner en cabeza de cada una de sus Cámaras el dictado de su propio reglamento en el artículo 66, reconoce a cada una de ellas la autonomía necesaria para regular su-propio funcionamiento y por ende regular los mecanismos para facilitar la realización de su función legislativa en estas circunstancias.
Cabe considerar además que si esta Corte autorizara lo que se solicita en la demanda, también tendría el poder de no autorizar otras cuestiones internas del propio Senado, invadiendo así la competencia constitucional de otro Poder del Estado.
Por todo lo expuesto, la cuestión sobre el carácter presencial o remoto de las sesiones del Senado aparece, así, como un asunto que la Constitución defirió de forma privativa y exclusiva a su prudencia política. Bajo estas consideraciones, corresponde al mandato constitucional del H. Senado de la Nación el arbitrar los mecanismos necesarios para facilitar la realización de su más alta razón de ser: la representación del pueblo de la Nación en la deliberación de sus asuntos que lo atraviesan como tal.
VIII.- LA SENTENCIA:
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación interino, se resuelve que el Senado de la Nación tiene todas las atribuciones constitucionales para interpretar su propio reglamento en cuanto a la manera virtual o remota de sesionar, sin recurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación; por lo cual se rechaza la acción incoada. Firman: CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ(en disidencia parcial); ELENA 1. H1GHTON de NOLASCO;LUIS LORENZETT1; MAQUEDA; ROSATTI(con voto concurrente).
IX. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL PRESIDENTE DEL SENADO EN EL VOTO CONCURRENTE DEL MINISTRO ROSATTI:
La presentante en su carácter de Vicepresidenta de la Nación, está legitimada para recurrir en nombre del Honorable Senado ante este Tribunal. Dicha prerrogativa surge de manera expresa e incontrovertible del artículo 57 de la Constitución Nacional, en cuanto establece que el "vicepresidente de la Nación será presidente del Senado...". Por su parte, el Reglamento del H. Senado de la Nación Argentina, en su artículo 36 refiere a que "Sólo e/ presidente habla en nombre del Senado...". De ello cabe concluir que la mencionada calidad la legitima para actuar ante órganos jurisdiccionales en resguardo de las atribuciones y prerrogativas de la Cámara por ella presidida ante un eventual conflicto concreto (arg. Fallos: 313:863, considerando 13, contrario sensu).
X. SOBRE LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CSJN: ¿CUMPLE LOS REQUISITOS, LA PRETENSIÓN DE LA ACTORA? (DEL VOTO CONCURRENTE DEL MINISTRO ROSATTI)
Se ha admitido la legitimación de la actora, atento haber invocado y acreditado la condición de Vicepresidente de la Nación y Presidente del Senado. Corresponde definir si la presentación de marras puede encuadrar dentro del estrecho marco constitucional asignado a esta Corte en materia de competencia originaria, conforme lo establecido por el artículo 117 y su concordancia con los artículos 108 y 116 de la Constitución Nacional y al artículo 2° de la ley 27 que, en lo que aquí interesa, requieren de la existencia de un "caso", una "controversia" o una "causa contenciosa"
El voto concurrente de Rosatti, comienza a fundamentar su decisión de que carece de competencia originaria, con la cita de un precedente de fecha 14 de noviembre de 1865, en la que la CSJN, desestimó una consulta que le formulara el Gobierno de la Provincia de Mendoza respecto de si su legislatura era, o no, constitucional. Para ello, destacó que "la petición no es una demanda, sino una consulta" y que "la misión de un Tribunal de Justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas é interpretarlas se ejerce solo aplicándolas a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones" (Fallos: 2:254, dictamen del señor Procurador Francisco Pico al que remitió la Corte). De parecida manera, lo resolvió en 1888 (Consulta del Juez Letrado de Formosa", Fallos: 34:62, dictamen del Procurador General al que remite la Corte) y que solo puede intervenir por medio de uno de los recursos creados por la ley para reparar agravios inferidos por sentencia judicial pronunciada en pleito entre partes y en muchos otros (Fallos: 2:254; criterio mantenido en Fallos: 28:404; 52:432; 184:358 y 244:436).
Rosatti enfatiza, que no es propio de su jurisdicción hacer declaraciones en abstracto, sin que haya caso contencioso al cual se trate de aplicarla (Fallos: 12:372; 95:51 y 115:163).
Existe una tradición judicial argentina que ha mantenido en el tiempo, sobre la prohibición de intervenir en consultas y la simultánea exigencia de actuar solo en el marco de un "caso" o "controversia”. Constituye un imperativo que se desprende necesariamente del diseño institucional delimitado por la Norma Fundamental nacional y, en particular, del sistema, por la que "carece de competencia para evacuar consultas que le formulen los órganos administrativos o judiciales (“Consejo Profesional de Agrimensores c/ Aeropuertos Argentina 2000 S.A. y/o Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos s/ acción meramente declarativa", fallada el 11 de diciembre de 2014, considerando 10 in fine).
La postura del tribunal, no obedece para eludir cuestiones de repercusión pública sino para asegurar la preservación del principio de división de poderes, que excluye al Poder Judicial de la atribución de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos de gobierno (Fallos: 306:1125; 307:2384; 310:2342; 317:335; 330:3109 y 342:1).
La exposición de Rosatti, en su voto concurrente, delata su formación como profesor de derecho constitucional y se torna relevante para nuestro estudio en razón de acentuar el presupuesto básico del control constitucional y el principio republicano de división de poderes que establece la existencia de tres poderes del Estado con funciones bien definidas, de manera que ninguno de ellos pueda ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas expresamente, o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquellas (Fallos: 137:47 y CAF 3972/2017/CA1-CS1 "Fernández, María Cristina c/ EN - M Justicia y DDHH s/ indemnizaciones - ley 24.043 - art. 3", sentencia de fecha 8 de octubre de 2019); caso contrario, la actuación de un poder del Estado fuera de los márgenes delimitados por la Norma Fundamental podría alterar el equilibrio que la Constitución Nacional ha diseñado para que, por un lado, cada uno de los poderes se mantenga dentro de su esfera y, por el otro, para que el poder constituido no deje sin efecto la voluntad soberana del pueblo, con el consiguiente riesgo de interferir en el proceso democrático.
Rosatti interpreta que la exigencia expuesta en los argumentos precedentes es aplicable a la acción declarativa de certeza reglada en el artículo 322 del CPCCN.
Seguidamente, adhiere a los fundamentos de sus pares, en considerar que la pretensión de la actora no es justiciable, en razón de la inexistencia de causa y frente al hecho indubitable que no invoca y tampoco acredita que haya existido un acto en ciernes tendiente a negar, desconocer o restringir la potestad de la actora, esto es, un acto (concreto o en ciernes) que desconozca validez constitucional a la posibilidad de sesionar de forma no presencial. Efectivamente: no surge de la petición articulada que medie actividad, o incluso omisión, por parte del Estado Nacional demandado, negando o resistiendo al Honorable Senado de la Nación, de sesionar a través de medios virtuales o remotos. De ello se colige que el agravio traído a juicio del Tribunal resulta conjetural e hipotético.
Es interesante verificar, para nuestro estudio, que la demanda ha sido deducida contra el Estado Nacional; sin embargo, la actora, no ha invocado ni acreditado la existencia de una omisión o acto en ciernes por parte de alguno de los órganos constitucionales que lo conforman, que obstruya, limite, restrinja o amenace de forma seria e inminente la viabilidad de la sesión virtual o remota de la Cámara que preside la actora:
a)No se verifica en el Poder Ejecutivo, habida cuenta que los Decretos de Necesidad y Urgencia adoptados en virtud de la actual emergencia sanitaria no han hecho referencia a la imposibilidad o restricción de las sesiones del Senado mediante herramientas virtuales o remotas. Es más, la actora ha reconocido que el Senado “ha dictado los actos necesarios para acompañar las medidas dispuestas por el Poder Ejecutivo Nacional”
b)Tampoco se verifica en la conducta del Poder Judicial, como poder del Estado Nacional, constancias de actos concretos -o en ciernes- que obstruyan o amenacen con restringir o imposibilitar la realización de sesiones del Honorable Senado mediante instrumentos remotos o virtuales.
c)Finalmente, tampoco se acredita la existencia de un acto u omisión de la Cámara de Diputados tendiente a frustrar la prerrogativa del Senado de sesionar del modo en que lo intentaría. En el diseño constitucional argentino, abierto el período de sesiones ordinarias del Congreso de la Nación, el llamado específico y concreto al desarrollo de cada sesión en particular es una facultad privativa de cada una de las Cámaras respectivas, y no está sujeta a la actuación de otro poder del Estado (artículo 63 de la Constitución Nacional).
En tales condiciones, frente a la inexistencia de "caso", nos dice Rosatti, no corresponde la intervención de este Tribunal, ya que de otro modo el pronunciamiento a dictar por la Corte importaría una suerte de respuesta a una consulta acerca de la eventual solución que podría acordarse a un hipotético supuesto de hecho aún no generado (cfr. arg. Fallos: 331:400, entre muchos otros).
XI.- SOBRE EL CONCEPTO, EXISTENCIA Y ALCANCE, EN EL CASO, DE LA “GRAVEDAD INSTITUCIONAL” (EN EL VOTO CONCURRENTE DEL MINISTRO ROSATTI)
En mi interpretación, uno de los fundamentos más relevantes de los adoptados por el Ministro Rosatti en su voto concurrente, refiere a la existencia de "gravedad institucional" invocada por la presentante.
La actora expone recurrentemente que la gravedad de la situación que la motiva radica en la imposibilidad de dictar una ley tributaria que intente atender el contexto social y económico derivado de la actual emergencia sanitaria, ya sea porque los integrantes del Honorable Senado no pueden sesionar de manera presencial en razón de las medidas de aislamiento vigentes, como también porque una norma de esa naturaleza no podría ser sancionada mediante un Decreto de Necesidad y Urgencia dictado por el Poder Ejecutivo, en razón de la expresa prohibición que emerge del artículo 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional.
El Ministro Rosatti, a continuación, da una clase de derecho constitucional a la Dra. Peñafort, quien patrocina a la Vice Presidente del Senado.
En primer lugar le señala que “la gravedad de la situación no deviene de la hipotética discusión sobre una ley tributaria que no ha sido aún presentada en la Cámara”; es decir que, en el actual estado de situación es “abstracta”
En segundo lugar, le indica a la actora, que -por mandato constitucional- toda cuestión tributaria reconoce como Cámara de origen a Diputados (artículo 52, Constitución Nacional);
En tercer lugar, que la pretensión de la actora -al menos hasta el presente- deviene de “existencia conjetural”
En cuarto lugar, le recuerda que si una Cámara no sesiona no pueden sancionarse leyes de cualquier tipo, no solo las tributarias o cuyas materias no sean susceptibles de ser reguladas por Decreto de Necesidad y NINGUNA ley formal.
En quinto lugar, si una Cámara no funciona, dificulta o impide el funcionamiento de la otra (artículo 65 de la Constitución Nacional);
En sexto lugar, no solo la sanción de leyes quedaría trunca, también la función de control sobre los otros dos poderes del Estado, que es una función esencial, en este caso, del Honorable Senado
En septimo lugar, el no funcionamiento del Senado afecta de manera directa a uno de los órganos constitucionales del Estado (el Congreso de la Nación) y afecta, ineludiblemente, el principio de división de poderes.
Finaliza con una excelente síntesis:
“La verdadera gravedad institucional no estará entonces en la eventual imposibilidad de debatir una norma cuyo texto ni siquiera se conoce, que incluso debería presentarse originariamente en la otra Cámara que la que está representada en esta petición, y sobre la que esta , Corte solo podría expedirse en la medida en que fuera sancionada, promulgada, entrara en vigencia y luego fuese cuestionada en un caso concreto, sino en el no funcionamiento de una institución irremplazable y su afectación al sistema republicano de gobierno, previsto en el artículo 1° y cc. de la Norma Fundamental…”
Rosatti no tiene dudas que la situación sanitaria imperante que eventualmente neutraliza por completo la actuación y funcionamiento de una Cámara del Congreso de la Nación, configura un supuesto de gravedad institucional.
Define a “gravedad constitucional” aquello que trasciende el mero interés particular para comprometer la buena marcha de las instituciones constitucionales (Fallos: 300:417; 311:2319; 324:833, 1225, etc.), específicamente aquellas instituciones básicas del sistema republicano de gobierno (Fallos: 312:2150 entre otros) y el principio de división de poderes previsto en la Constitución Nacional (arg. "Thomas, Enrique c/ E.N.A. s/ amparo", Fallos: 333:1023, considerando 2°).
Sin embargo, "la invocación de un supuesto de gravedad institucional no justifica el apartamiento del criterio según el cual la competencia originaria de la Corte se encuentra taxativamente limitada a los supuestos del art. 101 (hoy 107) de la Constitución Nacional y no puede ser extendida ni limitada por las leyes que la reglamentan" ("Orden y Justicia c/ Estado Nacional s/ recurso de amparo", Fallos: 312:640, dictamen del Procurador General al que remite la Corte, párrafo quinto). Incluso, aun extendiendo hasta el límite la incidencia de la "gravedad institucional" hacia cuestiones de competencia originaria de este Tribunal, siempre se requeriría de un "caso" para analizar.
XII. PRINCIPIO DE COLABORACIÓN ENTRE LOS PODERES DEL ESTADO. CONSIDERACIONES FRENTE A LA EXCEPCIONALIDAD DE LA SITUACIÓN (DEL VOTO CONCURRENTE DEL MINISTRO ROSATTI)
En su voto concurrente, el Ministro Rosatti, formula algunas consideraciones adicionales, invocando el principio de colaboración ínter-poderes, manifestando"aunque cada rama tiene algunas atribuciones exclusivas, deben asistirse, complementarse y controlarse entre sí. De lo contrario se descompensaría el sistema constitucional que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de dichos poderes actúe obstruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con el concierto que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales" (Fallos: 327:46, considerando 12 y 319:2641, considerando 1°).
Entre las “consideraciones”, hace referencias a los criterios interpretativos que la doctrina constitucional contemporánea viene debatiendo, asociada a la “constitución viviente” y la “mutación constitucional”, temas centrales dentro de Poder Constituyente en nuestros cursos de grado y posgrado:
Al regular el funcionamiento del Congreso, la Constitución histórica (1853/1860) no previó el trabajo no presencial de sus integrantes en el marco de las sesiones.Los constituyentes originarios o reformadores, no imaginaron un futuro (o este futuro) tecnológico, respectivamente. La ausencia de normas para atender a situaciones actuales, pero inexistentes al momento de sancionarse la Constitución (o de reformarse), no convierte a las soluciones posibles en inconstitucionales, sino que exige un esfuerzo interpretativo para ponderar si tales remedios son compatibles o no son compatibles con el espíritu del texto constitucional, siendo de suma significación considerar, además de la letra de las normas, la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad (Fallos: 320:875; 320:2701; 327:4376; 328:1146, entre muchos otros).
La Constitución es un instrumento de gobierno, hecho y adoptado por el pueblo como consecuencia del Contrato Constitucional. Dicho documento no se planificó para llenar las exigencias de la cotuntura. “No podía preverse que nuevos cambios y modificaciones de poder podrían ser indispensables para realizar los objetos generales de la carta; De ahí que sus poderes hayan sido expresados, en términos generales…”
La propia CSJN, señala el Ministro Rosatti, en su voto de concurrencia, “vivió una situación similar a la que motiva el escrito que se analiza”. La Corte es también -como el H. Senado- un órgano de funcionamiento colegiado, con la particularidad de que todos sus actuales integrantes son mayores de 60 años y -por tanto- sujetos al aislamiento social preventivo y obligatorio. Para evitar que el aislamiento se convirtiera en imposibilidad de ejercer su misión constitucional, la Corte modificó su reglamento de funcionamiento y sancionó la reglamentación que permite trabajar a sus ministros de modo remoto (Acordada 11/2020). El método escogido por el Tribunal para habilitar tal modalidad fue la reforma del reglamento.
Si la Corte no se hubiera auto-habilitado para trabajar de modo no presencial directamente no podría ejercer su función constitucional (entre otros temas, no podría estar tratando esta presentación), y uno de los poderes del Estado estaría descabezado, afectándose el sistema republicano de gobierno (artículo 1°, Constitución Nacional).
El Ministro Rosatti, en sus reflexiones señala que, de haber sido más idóneo, los miembros de la CSJN hubieran podido sesionar remotamente, sin necesidad de modificar el reglamento y hacerlo por la vía interpretativa.
Esta última reflexión es muy importante:
Para Rosatti, el Honorable Senado tiene la discrecionalidad suficiente y privativa de sesionar remotamente modificando su reglamento e incluso, por vía de interpretación.
El artículo 66 de la Constitución autorizando a cada Cámara a hacer su reglamento, constituye una derivación expresa de su citada autonomía normativa. Este razonamiento se proyecta sobre el procedimiento legislativo o trámite parlamentario -que involucra, entre otros puntos, la modalidad presencial o virtual de sesión
El Poder Judicial interviene solamente para verificar que se hayan cumplido los requisitos mínimos e indispensables para que exista la ley, correspondiendo a quien alegue tal defecto demostrar -"Soria de Guerrero"- en qué medida no se darían los requisitos mínimos e indispensables fallo y considerando citados.
En síntesis, la Cámara de Senadores de la Nación tiene dentro de sus potestades la interpretación e integración de las normas constitucionales relativas a su funcionamiento, y específicamente aquellas relacionadas al procedimiento adoptado en la formación y sanción de las leyes, entre cuyos aspectos cabe incluir la ponderación de la modalidad de sesión presencial o por medios virtuales o remotos, aspectos que solo son susceptibles de control de constitucionalidad por el Poder Judicial en la medida en que se verifique una vulneración de los requisitos mínimos e indispensables para que exista la ley.
Si la Corte actuara de otro modo, si se pronunciara en el presente en torno a cómo debe trabajar el Senado desde la perspectiva procedimental, estaría asumiendo una incumbencia que le es ajena, desbordaría el principio de colaboración y violentaría la forma republicana de gobierno que ella misma, como cabeza del Poder Judicial, debe en última instancia garantizar.
En Fallos:341:1869, del 11 de diciembre del 2018, el juez Rosatti, en su voto, hace algunos meses, citó: "...es necesario recordar que los espacios de decisión del político y del juez son distintos. El político -constituyente, legislador o administrador- tiene un amplio abanico de posibilidades para decidir conforme a un marco normativo general (que en ocasiones él mismo puede modificar), a su ideología y a su prudencia; el juez debe hacerlo dentro del estrecho límite de la Constitución y las normas dictadas en su consecuencia _Si el juez intentara suplir al político, proyectando su forma de pensar (en suma, su disconformidad con una decisión política) en descalificación jurídica, estaría excediendo su competencia y violentando la división de poderes"
XIII.- CONCLUSIONES DEL VOTO CONCURRENTE DEL MINISTRO ROSATTI
*La acción intentada no corresponde a la competencia de esta Corte, porque no hay "caso" judicial que resolver (no hay relación jurídica, no hay controversia, no hay contraparte válida), conforme a lo establecido por el artículo 117 y ccs. de la Constitución Nacional y la jurisprudencia inveterada de este Tribunal.
*La existencia de gravedad institucional, invocada por la presentante, permitiría soslayar el cumplimiento de los requisitos propios de la vía procesal intentada -o incluso reconducirla por otro medio procesal si se considerara más apto- pero no posibilita obviar la inexistencia de "caso" o "causa." Judicial.
*Es cierto que hay gravedad institucional, pero no es exactamente la invocada en la presentación (supuesta imposibilidad del H. Senado de sancionar leyes que no pueden ser aprobadas por el Presidente por vía de Decretos de Necesidad y Urgencia), sino la afectación del sistema republicano por la alegada falta de funcionamiento de una de las Cámaras del Congreso con la subsecuente imposibilidad de: a) sancionar todo tipo de leyes, y b) ejercer las funciones de control constitucionalmente asignadas.
*El Senado no solo puede sino que debe sesionar para poder cumplir con su rol constitucional. Debe hacerlo con las modalidades que el propio Senado establezca, y con el temario que el propio Senado determine, porque está en período de sesiones ordinarias.
*El principio de colaboración entre los poderes del Estado, que se invoca frente a la inédita situación planteada por la proyección de la pandemia en la vida institucional del país, justifica que esta Corte -sin invadir competencias ajenas y sin prejuzgar a futuro- formule algunas consideraciones adicionales, recordando cuales han sido sus criterios jurisprudenciales.
*El trabajo no presencial de los miembros del Senado no está previsto en la Constitución porque no podía pedírsele a los constituyentes, originarios o reformadores, que imaginaran un futuro (o este futuro) tecnológico, respectivamente. Pero que no esté previsto no significa que esté prohibido.
*La Constitución Argentina tiene todas las respuestas a las posibles incertidumbres jurídicas, aun (o con mayor razón aún) en momentos de crisis. Solo hay que empeñarse en encontrarlas.
*Incumbe al Senado y no a esta Corte decidir si aquel debe sesionar en lo sucesivo de modo presencial o no presencial, y -en este último caso- si para hacerlo es necesario interpretar o modificar su reglamento de funcionamiento.
*No escapa a la consideración de este Tribunal que distintos protagonistas de la escena nacional han colocado a la petición que se analiza -desbordando inclusive las previsiones del propio escrito de demanda- como una competencia entre los que quieren y los que no quieren que se sancione una ley de naturaleza tributaria que ni siquiera se ha presentado y cuyos términos -por lo tanto- se desconocen. Se ha pretendido colocar a la Corte, a partir de una consulta sobre la interpretación de un reglamento, en el centro de un debate de carácter ideológico, trasladándolo desde el lugar en el que debe darse (el Parlamento) hacia el lugar donde no debe darse (el Poder Judicial). Es preciso recordar la célebre cita del juez Frankfurter sobre la conveniencia de que el debate sobre lo sabio de lo resuelto por la autoridad legislativa sea realizado ante la opinión pública y las asambleas legislativas, en lugar de transferir dicho concurso a la arena judicial.
*¿Cuál es el rol de la justicia en este difícil contexto sanitario y social que genera incertidumbre jurídica? Mantenerse, como los otros poderes, dentro de la Constitución, sin invadir la competencia ajena para reclamar por la propia en caso de que se pretenda invadirla, en el entendimiento
*Lo resuelto por este Tribunal no implica avalar ni invalidar ninguna norma futura que se sancione, presencial o no presencialmente. Nada de lo dicho deberá interpretarse en desmedro de nadie, ni de la autoridad presentante, ni del oficialismo ni de la oposición parlamentaria, ni de los analistas del derecho y/o la política, sino entenderse como una contribución institucional al inédito cuadro de situación que se atraviesa.
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación interino, se Resuelve:
1. Declarar que la presentación formulada no corresponde a la competencia de esta Corte, prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional, por inexistencia de caso.
2. Hacer saber al Honorable Senado de la Nación, por medio de su Presidenta, que ha ejercido su representación en esta demanda, las consideraciones colaborativas obrantes en el ítem III.
Notifíquese con carácter urgente y comuníquese a la Procuración General de la Nación.
XIV.- DEL VOTO (EN DISIDENCIA PARCIAL) DEL MINISTRO CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ
El Ministro Rosenkrantz, en su voto, resuelve que la presentación de la actora debe ser rechazada puesto que no constituye acción o recurso alguno que, con arreglo a los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional, habilite la intervención que se pretende de la Corte Suprema. Resulta manifiesto el carácter puramente consultivo de la solicitud y la inexistencia de un "caso" o "controversia"
La actora ha efectuado una mención nominal del Estado Nacional como demandado sin identificar ninguna contraparte concreta respecto de la cual exista una controversia actual que deba ser saldada para resolver una colisión de intereses o derechos. Tampoco identifica cuál sería la actuación del Estado Nacional -ni de ninguna otra contraparte- que obstaculizaría que el Senado de la Nación sesionara del modo pretendido o que la señora Vicepresidenta de la Nación ejerciera las funciones que en su carácter de Presidente del Senado le corresponden en virtud del reglamento de dicha cámara. Tampoco se identifica cuál sería la relación jurídica sustancial que une a la presentante con el Estado Nacional y que requeriría de un pronunciamiento judicial para dotarla de certeza.
La inexistencia de “caso” resulta central. Su desaparición importa también la desaparición del poder de juzgar (doctrina de Fallos: 340:1084; 341:1356; 342:853, entre otros).
La CSJN y los demás tribunales inferiores de la Nación constituyen tribunales donde, a la luz del derecho vigente, se discuten y deciden los agravios que las partes en una controversia puedan tener unas contra otras, por lo que, más allá de la gravedad dela situación nacional, no pueden convertirse en órganos de consulta de los restantes poderes del Estado.
En el escrito presentado, nos dice el Ministro Rosenkrant, se niega el carácter meramente consultivo de la petición pero dicha condición resulta inocultable dado que no se pretende otra cosa del Tribunal que obtener una respuesta, a tal punto, que en la presentación no se define quién en particular se encontraría obligado al cumplimiento del fallo, ni en qué consistiría dicha obligación. Resulta patente que la respuesta que busca la presentante, y que agota por sí el objeto de la presentación analizada, es abstracta y previa a toda situación jurídicamente contenciosa, e importa -en verdad- la pretensión de que esta Corte ejerza una suerte de control de constitucionalidad, abstracto, previo y concentrado, característico de diseños institucionales que resultan radicalmente ajenos al sistema de la Constitución Nacional.
En síntesis, como surge con claridad de los precedentes de esta Corte, el Poder Judicial no ha sido investido por la Constitución con la facultad de analizar la constitucionalidad de normas o formular interpretaciones de ellas en abstracto, ni de emitir pronunciamientos meramente teóricos o consultivos. Admitir pretensiones de esta naturaleza implicaría ignorar el texto expreso de la Constitución, desandar más de 150 años de historia institucional y alterar radicalmente el carácter del Poder Judicial de la Nación, transformándolo en un órgano distinto al que fuera creado por nuestra Constitución.
La pretensión no puede tener cabida. Fundamentar la presentación en la doctrina de la gravedad institucional, ésta, no puede ser jamás usada para deformar o eludir las exigencias a las que la intervención de esta Corte está constitucionalmente supeditada.
La doctrina de la gravedad -institucional, tal como la ha entendido la jurisprudencia del Tribunal, es un instrumento de defensa de la Constitución. Si se la interpretase con la laxitud necesaria para hacer lugar a lo solicitado por la presentante se la habría convertido en una simple coartada para deshonrarla.
Rosenkrantz finaliza manifestando que “Lo dicho es suficiente para disponer el rechazo in limine de lo solicitado y el archivo de las actuaciones”.
Ricardo Alejandro Terrile
Cátedra Derecho Constitucional Fder-UNR
