REFLEXIONES PARA CONVERSAR EN CLASE

EL Derecho Constitucional no es una materia neutral. Tampoco lo es el Derecho Político :Los grupos de Poder, las clases y capas sociales, los grupos de presión, los partidos políticos, etc. se dan cita en el ámbito de nuestra materia.

La ciencia política desenmascara la ficción de instalar en nuestras lecturas la idea de una “soberanía” empeñada en construir la supremacía y la unicidad de la esfera política en un solo país divorciada de la globalización y del ámbito supranacional.

Transitamos una etapa que denominamos “Estado Constitucional” en contraposición del "Estado de Derecho”. Este último reconoce origen en la Revolución Francesa y reemplazó el poder omnímodo y omnipotente del soberano por el “Parlamentario” conformando un "Estado Legislativo” en la que todo lo que era legal era lícito. Era tan absoluta la afirmación, que denominó “Estado de Derecho” al Estado autoritarios de Alemania en la época de Hitler.

En las sociedades pluralistas actuales, la diversidad de los grupos sociales con diferentes intereses, ideologías y proyectos asignan a la Constitución la realización y ejecución de sus condiciones de posibilidad diferente de la tarea de establecer directamente un proyecto predeterminado de vida en común.

Desde la cátedra de Derecho Constitucional, asumimos, en consecuencia, como plataforma de partida: UNA CONSTITUCIÓN SIN SOBERANO (Otto Kirchheimer) en la que la constitución democrática requiere pluralismo y un compromiso de posibilidades.

La Constitución en suma, no es un punto de llegada sino de partida.

Asistimos al declive del positivismo en la que la norma codificada constituía un imperativo o regla de conducta y lo  sustituimos por los “Principios Generales del Derecho”, que es propio del neo-constitucionalismo, en la que los derechos humanos son operativos y la discrecionalidad de los poderes carece de la amplitud de antaño.

El nuevo constitucionalismo adopta el nombre de “Estado Social de Derecho” o “Estado de Justicia”, en la que la supremacía constitucional, los valores republicanos, la dignidad del hombre, la justicia imparcial e independiente son contenidos relevantes, que vamos a profundizar durante el presente año.

El texto que nos sirve de guía “DERECHO CONSTITUCIONAL-UNA APROXIMACION A SUS CONCEPTOS Y CONTENIDOS FUNDAMENTALES” traza dichos conceptos y vamos a utilizarlo como lazarillo necesario de la materia; por lo que se torna imprescindible su lectura, debate y comprensión sin perjuicio de cualquier otra orientación que la comisión adopte.

La constitución contemporánea se conforma a partir de la dignidad de la persona humana y la adopción de los grandes principios del Derecho Público Constitucional.

El declive del positivismo y la adopción de los principios generales transforman a las normas en operativas y simultáneamente, comienza a perfilarse la desaparición de la separación absoluta entre moral y derecho, acentuando la función del juez en la interpretación del derecho.

Lo expuesto ha implicado “la positivización de la vía jurisprudencial” y ello lo verificamos en nuestra propia constitución con los criterios interpretativos sustentados por la CSJN y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH).

En las experiencias constitucionales de Estados Unidos (1787) y Francia (1789 y 1791), se utilizaron esquemas de competencias, en el marco de la división de poderes que se consagraron como modelos a imitar. Actualmente, las estructuras de competencias no se ciñen a aquellos modelos sino que surgen novedosos ámbitos de competencias como el Consejo de la Magistratura, el Defensor del Pueblo, el Ministerio Público, etc.

Otro factor relevante en el nuevo constitucionalismo es la restricción de la discrecionalidad de los poderes y en tal sentido el “Estado de Derecho” se convierte paulatinamente en lo que la doctrina denomina “Estado Social de Derecho” o “Estado de Justicia”.

La supremacía constitucional adquiere profundas transformaciones frente a la supra nacionalidad de la norma y la positivización de la vía jurisprudencial. Los valores republicanos, los derechos fundamentales que se constituyen como esenciales a la dignidad del hombre, la justicia imparcial e independiente y el control de constitucionalidad y convencionalidad configuran un nuevo constitucionalismo que ha operado una verdadera transformación en: a) la dignidad humana; b) Sistema de Fuentes; c) la interpretación; d) el control de constitucionalidad y convencionalidad; e) la incorporación de nuevos principios del derecho constitucional; f) la buena fe; g) la confianza legitima; h) la responsabilidad estatal; i) la participación pública; j) el medio ambiente; k) la protección de los niños, mujeres y ancianos; l) el reconocimiento de los derechos de usuarios y consumidores; m) la tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25 del Convención Americana de Derechos Humanos).

La democracia se torna un principio general de derecho público, cuasi absoluto, contrario al relativismo crítico de Kelsen y el mejor ejemplo de ello surge en el caso “Gelman”. El sistema democrático se impone como un límite al despotismo y las nuevas constituciones reconocen dicho objetivo en el texto de la norma al admitir y habilitar armarse en defensa de la patria.

Robert Alexi ensaya técnicas de argumentación jurídica y métodos interpretativos de ponderación en la que los principios de proporcionalidad se basan en tres factores:

a) Necesidad: valora si la medida elegida es la menos restrictiva;

b) Adecuación: valora la idoneidad del fin;

c) Proporcionalidad en sentido estricto: valora entre los medios elegidos, los sacrificios y el interés general procurando proporcionalidad entre éstos; es decir introduce el principio de razonabilidad.

Existe en la nueva lectura constitucional una “progresiva constitucionalización de los principios generales”. Nadie sostiene en la actualidad que la interpretación y la aplicación al caso sea una operación de pura lógica formal que consista en un mero proceso de “subsión” de los hechos a la norma aplicable.

Si hiciéramos un corte, en un plano de arquitectura con el objeto de componer la estructura del ordenamiento jurídico, observamos como tal:

A) La norma(1);

B) Los principios (2);

C) Elementos no normativos de naturaleza sociológica (comportamientos, convicciones sociales, etc.

(1) La norma constituye la estructura que se compone de: la descripción del supuesto de hecho; el mandato y la consecuencia jurídica. El mandato, por su parte, puede ser implícito (Derecho Penal) o indeterminado (el interés público).

(2) Los principios se diferencian de la norma en tanto carecen de “supuesto de Hecho” y estos deben ser cubiertos por jueces en su potestad interpretativa y los legisladores en su potestad legislativa. Es importante no confundir principios con valores. Los primeros, tienen un mayor grado de concreción. Son vinculantes y exigibles. Por su parte, los valores, no especifican los supuestos que se aplica. Todo principio contiene un valor (justicia, buena fe, libertad, igualdad) pero no todo valor configura un principio jurídico exigible (la amistad).

(3). Los elementos citados han sido introducidos por la doctrina española.

Tomando como referencia a Mario Benedetti, quiero hacer un trato con todos ustedes: Quiero que sepan que pueden contar conmigo…no hasta dos, ni hasta hasta diez, sino contar conmigo…Van a encontrar en mi persona, un aliado, abierto al diálogo, propenso a conversar sobre nuestras coincidencias y diferencias.

Requiero de todos ustedes respeto, seriedad, responsabilidad y fundamentalmente asumir que nuestra materia NO ES CIENCIA FICCION. Un abrazo a todos y “BUEN COMIENZO DE CLASES”

Ricardo Alejandro Terrile

Profesor D. Constitucional 1

Facultad de Derecho- UNR