ALGUNOS INTERROGANTES QUE SURGEN DE LAS CONVERSACIONES EN CLASE (1)

1.-El PRO HOMINE y la SUPREMACIA: 

El nuevo constitucionalismo adopta, entre los "principios del Derecho Público", el "PRO HOMINE", el cual requiere del interprete la convicción que su aplicación debe orientarlo hacia la solución que proteja mejor a la persona física o jurídica. ¿Cual es la finalidad del citado principio? Preservar la dignidad, asegurar los derechos fundamentales y alentar el desarrollo integral de los seres humanos. Una de las relevantes consecuencias de su aplicación es que constituye una excepción al marco de supremacía. Lo explicamos de la siguiente manera: El juez cuando interpreta diferentes normas, siempre debe preferir la que más se acerca al vértice de la pirámide de Kelsen, en detrimento de la inferior. Sin embargo, existe una excepción: se impone la aplicación de la norma inferior cuando ésta, en su ejecución asegura la dignidad, los derechos fundamentales y su desarrollo como persona, de mejor forma que la norma superior. 

2.- ¿LA DIVISION DE PODERES O DE FUNCIONES? 

La unidad del poder estatal no fue debatido hasta 1748. Aproximadamente, en esa fecha, en el "Espíritu de las leyes" frente al despotismo de la autoridad, se previene y defiende la libertad natural del hombre con la llamada "división de poderes" La denominación responde a la necesidad de establecer pesos y contrapesos entre el Poder del Parlamento, el Ejecutivo y el Judicial. Tiempo después, la Ciencia Política desenmascaró a los grupos de poder y factores de presión; el marxismo leninismo introdujo la variable de la economía como consecuencia directa de las relaciones de poder ("La historia es la historia de la lucha de clases"); el surgimiento de los partidos políticos como expresión de diferentes posturas ideológicas; los gremios y sindicatos como entidades representativas de los intereses de la clase obrera; la reacción inevitable con la formación de sindicatos empresariales; organizaciones económicas supra-nacionales que comienzan a tener un poder similar o superior a sus propios países de origen; entidades financieras intergubernamentales dominadas por las naciones vencedoras en la primera y segunda guerra mundial, etc.etc., alteraron la relación entre los llamados tres poderes y la influencia de aquellos gravitó de tal manera que la doctrina comenzó a reemplazar el término "poder" por funciones. 

3.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: 

La revolución francesa reemplazó el monopolio de la voluntad omnipotente del Rey, por el Parlamento, a partir del cual, éste dicta normas generales y obligatorias que constituyen el "principio de legalidad", asumiendo la potestad legislativa y creando el llamado "Estado de Derecho" El Código Civil Argentino vigente hasta el mes de Agosto de 2015 se basó en la potestad legislativa del Estado. La ley es fuente del derecho y engloba todo el ordenamiento jurídico. 

4.- "LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS" 

La insuficiencia de la ley para regular todos los supuestos posibles originados por los cambios económicos, sociales y tecnológicos conlleva necesariamente a lo que la doctrina denomina "la derrotabilidad de las normas" El Ejecutivo, por vía de reglamento introduce "clandestinamente" disposiciones que alteran de algún modo la voluntad del legislador, acotando o ampliando el ámbito de la norma; el Legislativo delega en el Ejecutivo, a pesar de la prohibición, un amplio abanico de competencias que la constitución le asignó; el Judicial, por su parte, admite y constitucionaliza potestades excepcionales al Ejecutivo, justifica la discrecionalidad y acentúa la doctrina de los llamados "actos políticos no justiciables". Asistimos a una proceso de fragmentación del principio clásico de legalidad. A los colegios profesionales se le delega el control de su matricula y la ética de sus matriculados; la Bolsa y el Mercado de Valores introducen precios que se transforman en obligados referentes en la oferta y la demanda; la convención colectiva se transforma en un ámbito de debate sobre los salarios y las condiciones de trabajo y seguridad de sus afiliados y empleadores. Paulatinamente, la ley es reemplazada por los llamados "Principios" y nos introducimos en éstos últimos años en la llamada "constitucionalización de la legalidad". Un ejemplo de ello es el nuevo Código Civil y Comercial. 

5.- LA RESERVA DE LA LEGALIDAD: 

Cuando nos referimos a la legalidad, forzoso es concluir en el artículo 19 de la Constitución Nacional que dispone: "Las acciones privadas de los hombres que de ningun modo ofendan el orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe" Determinadas materias solo pueden ser reguladas por leyes del Congreso y constituyen verdaderos limites a la potestad del Ejecutivo en su intención de someter al Legislativo y requerir del Judicial una conducta sumisa y complaciente. En doctrina, lo denominamos "reserva de legalidad". Ejemplo de ello, son las normas impositivas que solo pueden tener origen en el Congreso o el "nullun crimen sine lege" en materia penal. 

6.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 

La historia del Estado constitucional de Derecho, del constitucionalismo democrático y de los derechos humanos puede ser leída como la historia de una larga lucha contra el absolutismo del Poder. Ha sido un largo proceso de limitación y regulación de los poderes en el que ha sido derrotado en primer lugar, el absolutismo de los poderes públicos; luego progresivamente se ha intentado reducir el absolutismo de los poderes económicos y empresariales por imperio de la legislación laboral y por fin se ha afirmado la igualdad entre hombres y mujeres El Estado Constitucional de Derecho y la incorporación, al derecho interno, de los tratados internacionales de Derechos Humanos, ha sido consolidado por la adopción de la doctrina monista al reconocer el alcance operativo de las normas contenidas en los tratados internacionales de Derechos Humanos y el "carácter vinculante" de las sentencias de la CorteIDH. El marco de supra-legalidad ha modificado sustancialmente el concepto de soberanía externa de los Estados que se manifiestan en las guerras, en las violaciones masivas de los derechos humanos y en su impunidad. El reconocimiento del Ius Cogens ha sido la respuesta.