CLASE 1
1.- UNA APROXIMACION AL DERECHO CONSTITUCIONAL
Cuando hacemos referencia a la Constitución imaginamos una ley fundamental que es suprema; ordena los poderes públicos que ella construye, establece simultáneamente los límites en el ejercicio del poder y reconoce, simultáneamente, un ámbito de libertad, principios, derechos y garantías esenciales para todos los habitantes.
Es importante distinguir “reglas” de “principios”, Qué es lo mismo cuando distinguimos la ley de la Constitución. Cuando la ley dispone que los trabajadores en huelga deben garantizar las prestaciones de los servicios públicos esenciales, estamos en presencia de una regla. Cuando la Constitución admite y reconoce que el derecho de huelga es una tutela estamos ante un principio. Los principios son constitutivos del orden jurídico. Las reglas aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes que reglamentan principios. A las reglas se las obedece; en cambio a los principios se le presta adhesión. Las reglas nos dicen cómo debemos, no podemos, no debemos actuar en determinadas situaciones. En cambio los principios nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas.
Sabsay en su Manual de Derecho Constitucional, Lo define como “la rama del derecho que procura la organización del poder en el estado con especial empeño en el resguardo del espacio de libertad de la sociedad”
Sola (Tratado de Derecho Constitucional), define a la Constitución con “un contrato a largo plazo en el que se establecen la organización política y los derechos de las personas frente al gobierno y entre sí”
A veces, utilizamos definiciones más simples; por ejemplo, “la ciencia que estudia la organización del poder y los derechos humanos esenciales” O precisamos su concepto a partir del “contrato social”, “el consenso constitucional”, el “contrato constitucional”, con el objeto de explicar su razón de ser histórica o su actual vigencia y significado.
Consigo a la Constitución y al derecho constitucional como una convención social que se sumerge en una práctica social continúa producto y consecuencia de un diálogo permanente, en donde interactuamos, demandamos, componemos, elaboramos, creamos, Interpretamos, nos equivocamos y aprendemos de nuestra experiencia.
En su composición se encuentra el funcionario que administra y ejecuta, el legislador que traza el marco de legalidad; el juez que interpreta; la doctrina que estudia y analiza la realidad social; el pueblo que se expresa provocando con su conducta una disposición que adquiere la naturaleza de norma en el marco de una realidad internacional compleja atravesada Por diferentes intereses que se expresan el numerosos organismos supranacionales los cuales juzgan y dirimen parcialmente sus controversias en tribunales internacionales que interpretan las convenciones y en las decisiones, por supuesto, que adoptan quienes administran cada uno de los países miembros. Todos ellos colaboran en la construcción de un derecho, cuyo punto de partida, que es reconocernos como seres humanos, atributos que tienen alcance universal, son esencialmente operativos, progresivos, irreversibles, fundados en principios de legalidad, igualdad, razonabilidad, en la que imperan dos principios fundamentales: el “pro homine” y el “pro-actione”.
2.- EL CONTRATO CONSTITUCIONAL
Diferentes autores adoptan el contrato social de Rousseau para justificar la existencia del Estado, el gobierno y fundamentalmente la necesidad de una Constitución.
En nuestra interpretación, la concepción de Rousseau Es una ficción. El contrato social es un modelo de legitimación de la pertenencia del individuo dentro del Estado, una justificación de la existencia del Gobierno y ha sido utilizado por las teorías contractualistas y liberales.
Parte de una simplificación de la realidad. Elabore una ficción y deduce que los seres humanos voluntariamente acuerdan un pacto de convivencia y administración colectiva de espacios comunes. En el modelo simplificado del contrato social que exponemos, sus autores no delatan la procedencia de clase de sus actores; no definen ni individualizan, en la estratificación social que se analiza sociológicamente, la pertenencia u origen de todos y cada uno a una u otra clase o capa social. Se asegura que no son, precisamente, los sectores más desposeídos los que se sientan en la mesa de la negociación sino, históricamente, quienes detentaban los medios de producción e influían en la sociedad, creando el mercado, condicionando el poder de compra o de consumo o, contemporáneamente, quienes utilizan los modernos medios de comunicación para manipular la opinión pública.
Algunas experiencias como la revolución francesa, las luchas por la independencia de las ex colonias en América; luego en África y en Asia, aconsejaron la conformación de un nuevo contrato, diferente del anterior, cuyas reglas adquirieron jerarquía normativa respecto de las decisiones unilaterales y de coyuntura del monarca y que el pueblo reconoció como fundamentales de nominando a dichos contenidos como constitucionales.
La finalidad del orden constitucional consecuencia de un contrato o convención social fue la organización del poder y, fundamentalmente, establecer pautas de supremacía que se imponen de manera obligatoria sobre todo el derecho inferior. El primitivo contrato social era un acuerdo implícito pre constituyente y parte de la doctrina lo identificó como el origen del constitucionalismo. En mi interpretación, es erróneo: Es irrazonable encontrar “constitucionalismo” en la conducta Bárbara que desplegaban los amos contra sus esclavos, de los señores feudales con los siervos de la gleba, de la monarquía, de los tiranos o dictaduras. Las experiencias de Estados Unidos Y Francia, transformaron los esquemas monárquicos y cimentaron la República, el federalismo, y el presidencialismo.
3.-DEL CONTRATO HIPOTETICO AL CONTRATO CONSTITUCIONAL
Uno de los autores contemporáneos más importantes que procura explicar la evolución del proceso constitucional para arribar al “contrato constitucional” es Rawls.
3.a. EL CONTRATO HIPOTETICO:
Quienes defienden la existencia del primitivo contrato social postulan que fue producto de una necesidad de supervivencia (la defensa contra el invasor), en consecuencia voluntario, en el que se respetó, el carácter de seres libres e iguales.
Rawls expone que dicha concepción es una ficción y la denomina “contrato hipotético”. Afirma que todo contrato depende de la capacidad de negociación y ésta, de la fuerza de cada uno de los participantes del acuerdo, los más fuertes, los más talentosos, los más poderosos, van a obtener más ventajas, desplazando de esta manera, a los sectores con menos poder o con menos talento.
El contrato hipotético niega la desigual capacidad de negociación y presume equivocadamente que el ser humano ostenta una moral igual para todos y ello lo hace imparcial en la mesa de la negociación.
La historia no es otra cosa que la historia de la lucha de clases. Rawls desarrolla una tesis que refiere a la “visión abarcativa”. En el contrato social pre constituyente, los diferentes sectores sociales, en un marco de reflexión y deliberación, pretenden resolver, con el objeto de alcanzar acuerdos sobre cuestiones constitucionales básicas, las más urgentes. En consecuencia, se llama “visión abarcativa”, A las cuestiones urgentes, indispensables y comunes.
Ahora bien, esas cuestiones abarcativas deben ser razonables, es decir, aceptables para el conjunto
¿cómo se construye la visión abarcativa razonable?
Los diferentes sectores sociales, en su deliberación, necesitan encontrar consensos y ganar el apoyo de una amplia mayoría. El intento de lograr dicho objetivo los obliga a formular concepciones políticas de Justicia, proponiendo y desarrollando ideas que puedan ser aceptables para los demás. En el proceso deliberativo, los distintos grupos sociales verifican que se ha omitido el tratamiento de ciertas libertades básicas como la libertad de pensamiento, de palabra, libertad de conciencia, libertad de asociación y tampoco se ha garantizado la satisfacción de ciertas necesidades elementales como en la educación y la alimentación que permitan a todos los miembros de la comunidad a tomar y formar parte de la vida social y política. Ello genera nuevos conflictos y objetivos encontrados.
En esa etapa unos tienden a seducir con propuestas más amplias que denominan “abarcativas” y otros necesitan convencer a quienes no piensan como ellos de ampliar el denominado “consenso constitucional primario”
¿Cómo se alcanzan los nuevos consensos?
a) La capacidad para convencer;
b) la simultánea capacidad para aceptar concepciones de Justicia y equidad siempre que sean razonables para todos.
Cuando una sociedad cualquiera logra concebir una visión abarca activa razonable, podemos concluir que existe “consenso constitucional”. Los habitantes van adquiriendo confianza unos con otros y de esta manera se arriba a una nueva etapa que la doctrina denomina “consenso superpuesto”.
En La etapa del consenso superpuesto, dicho consenso es más amplio y profundo, dado que el debate se vincula con la pretensión de un derecho más equitativo, la igualdad de oportunidades y la satisfacción básica en las necesidades de cada uno.
Rawls Traza un proceso evolutivo inevitable para arribar al “consenso superpuesto”: el modus vivendi, consenso constitucional y consenso superpuesto.
El modus vivendi: Rawls sostiene que, al principio, los sujetos que integran los diferentes sectores establecen acuerdos morales con la intención de concluir con los permanentes y destructivos enfrentamientos civiles. Priorizan los “temas urgentes”. Se incorporan ciertos principios de Justicia para evitar enfrentamientos civiles, de la misma manera que se acepta el principio de tolerancia después de la reforma religiosa.
El consenso constitucional: En una segunda etapa, identificados y atendidos parcialmente los temas urgentes, los diferentes grupos comienzan a admitir concepciones diferentes de las propias y se suscriben acuerdos a los que se revisten de formalidades. El consenso se transforma en un “consenso constitucional”, Que se limita a los procedimientos electorales democráticos que se van a adoptar y a garantizar. En la medida que el éxito del consenso permanece, los ciudadanos adquieren confianza unos con otros, se profundizan algunas ideas, se amplían principios, se admiten y reconocen ciertos derechos sustantivos, la equitativa igualdad de oportunidades, la satisfacción básica de cada uno y de esa manera, progresivamente, se formulan propuestas más abarca activas, involucrando a otros sectores que al principio eran indiferentes a compromiso alguno.
El consenso superpuesto: Los sujetos que concurren a la convención social, mantienen una multiplicidad de doctrinas e intereses diferentes. Para superar sus diferencias, proponen sobrepasar los desacuerdos. Para ello, se imponen: a) identificar e individualizar las concepciones opuestas y razonables que los diferentes sectores sociales puedan mantener; b) confluir en ciertos acuerdos básicos suficientemente amplios y profundos.
El consenso superpuesto, de esta manera, constituye una alternativa, en un contexto pluralista, de alcanzar acuerdos entre personas razonables que solo aceptan doctrinas abarca activas. En esta etapa es relevante atender al llamado “principio de imparcialidad” en el que los involucrados establecen un procedimiento equitativo según la cual cualquiera que sean los principios convenidos, estos deben ser justos.
(en la próxima clase, el “velo de la ignorancia” y el “contrato constitucional”)
